4201 En droit français, le contrat de prêt est d’abord un contrat civiliste régi par les articles 1874 et suivants du Code civil. Les dispositions adoptées par le législateur de 1804, toujours en vigueur à ce jour, visaient alors un prêt vu comme un service rendu entre membres d’une société très majoritairement agricole et faiblement monétarisée. Encore fortement imprégnés de tradition catholique et ayant à ce titre un regard réprobateur sur le prêt à intérêt, c’est presque gênés que les rédacteurs du Code civil ont néanmoins prévu un chapitre III intitulé « Du prêt à intérêt ». Et encore, loin de constituer la mise en place de solides règles de crédit pour le financement d’une activité industrielle naissante, tout au contraire, la moitié du chapitre est consacrée aux emprunts perpétuels constitutifs de rentes.

Très loin de cette simplicité de 1804, les opérations de financement, et en particulier dans un contexte transfrontalier, sont à ce jour particulièrement complexes. À l’abondance et à la richesse des dispositions de droit interne, s’ajoute un nombre indéfini de difficultés pratiques allongeant considérablement la durée de formation du contrat de prêt, telles que :

Il en résulte qu’un prêt transfrontalier va nécessairement impliquer un nombre multiple d’étapes entre la décision sur le principe de l’octroi du prêt de la part de la banque et la régularisation de l’ensemble de la documentation liée aux contrats de prêt et à ses sûretés. Sur la régularisation des conditions du prêt proprement dites, nous avons déjà abordé, dans notre propos consacré à l’accès des banques étrangères au marché bancaire français, les problématiques de la prohibition des opérations de banque réalisées sur le territoire français par des banques non agréées ou non titulaires d’un « passeport européen ». Ces problématiques ne sont pas à négliger, puisqu’elles vont avoir un impact direct sur la régularisation du contrat de prêt établi par une banque étrangère et la possibilité pratique d’envisager cette régularisation sur le territoire français.

En parallèle, de nombreux États ont souhaité encadrer les modalités d’accès au crédit immobilier par les consommateurs, principalement dans le cadre des acquisitions de biens ayant vocation à constituer l’habitation principale de l’emprunteur, le législateur présupposant sa vulnérabilité et son manque d’habitude pour ce type d’opération. Est-il besoin de rappeler que l’un des ferments de la crise de 2008 est l’octroi de prêts hypothécaires risqués auprès d’un public vulnérable et mal informé ou conseillé ?

La France est l’un des précurseurs de la mise en place d’un corps de règles protectrices à destination des emprunteurs consommateurs immobiliers communément appelé par les praticiens « loi Scrivener »²³³. Cette approche n’est pas exclusive du droit français, et, à titre d’exemple, d’autres pays européens avaient adopté un corpus de règles d’ordre public protectrices du consommateur européen.

Le droit anglais distingue ainsi les prêts hypothécaires regulated des prêts hypothécaires non regulated. De même, le droit italien prévoit un formalisme et des règles particulières pour la formation du contrat de prêt immobilier à destination d’un consommateur.

4202 Tel qu’issues de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, les dispositions d’ordre public du Code de la consommation en matière de crédit immobilier sont codifiées aux articles L. 313-1 et suivants du Code de la consommation. Le respect de ces dispositions d’ordre public est important au regard de la sanction liée à la méconnaissance de ces règles. Ainsi, un manquement du prêteur sera sanctionné par la déchéance du droit à l’intérêt conventionné, en partie voire en totalité selon l’appréciation du juge. Le manquement délibéré du prêteur peut également faire l’objet de sanctions pénales pouvant aller jusqu’à 150 000,00 € d’amende²³⁴et une interdiction d’exercer pouvant aller jusqu’à cinq ans²³⁵.

Ces dispositions déterminent un champ d’application (§ I) et une réglementation particulière du contrat de prêt (§ II).

4203 L’application des dispositions d’ordre public du Code de la consommation va être liée à la personne du prêteur (A), à la personne de l’emprunteur (B), à la nature du prêt et du bien financé (C).

4204 Le prêteur au sens du Code de la consommation s’entend nécessairement de la personne qui consent ou s’engage à consentir un crédit dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles²³⁶. Ce type d’activité étant par ailleurs soumis au monopole, le prêteur habituel sera généralement une banque disposant de l’agrément de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

4205 L’emprunteur consommateur, en accord avec la définition également retenue par le règlement Rome I en son article 6²³⁷, est nécessairement une personne physique agissant dans le cadre d’une opération de crédit « réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle ; ».

– Cas des sociétés civiles immobilières. – La question, en droit interne, de l’application aux prêts consentis à des sociétés civiles immobilières des dispositions du Code de la consommation s’est posée tant au visa des textes dans leur ancienne rédaction²³⁸qu’au vu de la nouvelle formulation retenue par l’article L. 313-1 du Code de la consommation, savoir :

« Les dispositions du présent chapitre s’appliquent :

1° Aux contrats de crédit, définis au 6° de l’article L. 311-1, destinés à financer les opérations suivantes :

a) Pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation :

(…)

3° Aux contrats de crédit mentionnés au 1°, qui sont souscrits par les personnes morales de droit privé, lorsque le crédit accordé n’est pas destiné à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance ».

Au visa de l’ancien texte, la jurisprudence a eu l’occasion de confirmer que les dispositions protectrices n’avaient pas vocation à s’appliquer aux sociétés civiles immobilières²³⁹.

Bien que peu heureuse, la formulation du 3° doit également conduire à exclure du champ d’application de l’article L. 313-1 les prêts consentis aux sociétés civiles immobilières.

Tout au plus, et si nous souhaitions adopter une approche prudente, il conviendrait de traiter les sociétés civiles immobilières dont il résulte de la lecture de l’objet social un caractère incontestablement familial, lié à la détention pour la seule jouissance des associés du bien immobilier détenu par la société, comme des intervenants non professionnels. En pratique, dans la très grande majorité, le libellé de l’objet social ne permettra pas de retenir ce caractère familial.

À noter également, que dans un contexte de prêt transfrontalier consenti à une société, il ne sera pas fait application de l’article 6 du règlement Rome I, compte tenu du fait qu’au regard de la définition du consommateur par ledit règlement, la société ne peut se prévaloir de la qualité de consommateur.

4206 – Opération financée. – Les dispositions d’ordre public ont vocation à s’appliquer aux prêts dont l’objet est l’acquisition, directement ou par le jeu de sociétés d’attribution, d’un bien à usage d’habitation ou mixte. Elles s’appliquent également au titre des prêts finançant les dépenses de construction, les travaux de réparation, amélioration ou entretien d’un tel immeuble.

Les prêts à la consommation²⁴⁰assortis de garanties réelles et dont l’objet est le financement de travaux de réparation, amélioration ou entretien, de même que l’acquisition de terrain à bâtir en vue d’y édifier une construction à usage d’habitation ou mixte sont également visés.

4207 Parmi les nombreuses obligations pesant sur le prêteur du fait de l’application du statut, celle posant le plus de difficulté aux prêteurs étrangers est l’obligation de transmission d’une offre de prêt (A). Pour la suite de notre développement, il nous apparaît également utile de détailler le mécanisme de plafonnement de l’indemnité due par l’emprunteur en cas de remboursement anticipé (B).

4208 Le prêteur doit nécessairement fournir à l’emprunteur une offre de prêt sur support papier ou tout autre support durable²⁴¹. Cette offre est nécessairement accompagnée de la FISE²⁴², qui est l’une des principales conséquences de la transposition de la directive crédit hypothécaire dont il sera parlé dans un développement ultérieur.

– Informations obligatoires. – Outre les informations devant nécessairement figurer dans la FISE, l’offre de prêt doit obligatoirement comporter les informations suivantes :

– Cas des prêts dans une devise autre que l’euro. – Le Code de la consommation restreint l’octroi de prêt en devise, ou tout du moins les prêts en devise pour lesquels le risque de change est supporté par l’emprunteur²⁴⁴, à des emprunteurs percevant a minima la moitié de leurs revenus dans la devise du prêt, ou à des emprunteurs détenant un patrimoine dans cette même devise égal à au moins 20 % du prêt.

– Délais d’acceptation. – L’envoi de l’offre oblige le prêteur à la maintenir pendant une durée minimale de trente jours. Il est par ailleurs bien connu de notre pratique notariale que l’acceptation de cette offre par l’emprunteur consommateur ne peut intervenir qu’après l’écoulement d’un délai de dix jours pleins suivant la date de réception ou de remise.

4209 L’emprunteur disposera toujours de la possibilité de rembourser son crédit à titre anticipé, le Code de la consommation laissant la possibilité à la banque d’encadrer le montant minimal devant être remboursé. En pratique, l’ensemble des établissements bancaires ont retenu la limite maximum permise par la loi, soit 10 % du montant initial du prêt.

Le montant de l’indemnité de remboursement anticipé due par l’emprunteur est lui aussi encadré par le Code de la consommation. Il s’agit d’une double limite constituée, d’une part, par la valeur d’un semestre d’intérêt sur le capital remboursé au taux moyen du prêt et, d’autre part, de 3 % du capital restant dû avant le remboursement.

Le modèle économique des banques françaises, sur un marché où les consommateurs sont traditionnellement enclins à emprunter à taux fixes plutôt qu’à taux variables²⁴⁵, tient compte depuis longtemps de cette contrainte réglementaire, dont le coût est maîtrisé et intégré dans les calculs des banques. À l’inverse, de nombreux prêteurs étrangers ne connaissent pas cette limite, et, en conséquence, ne l’ont pas intégré dans leur pratique²⁴⁶. Il s’ensuit que l’application de cette règle à un prêteur étranger n’en ayant pas anticipé l’existence peut être problématique.

4210 L’article L. 341-50 du Code de la consommation pénalise le délit d’usure d’une peine de deux ans d’emprisonnement et de 300 000,00 € d’amende. La notion de prêt usuraire est quant à elle définie par l’article L. 314-6 du même code.

Les taux maximums admissibles font l’objet d’une publication mise à jour trimestriellement par la Banque de France, et distinguent différentes séries classées selon l’objet du prêt (trésorerie ou financement immobilier) et la personne de l’emprunteur (personnes morales non professionnelles, personnes physiques, personnes physiques professionnelles).

Il est rappelé que la loi du 1^er août 2003 pour l’initiative économique a considérablement restreint le champ de la réglementation sur l’usure, auparavant à portée universelle et ayant ainsi vocation à régir les prêts professionnels, pour la limiter à un objectif de protection d’une certaine catégorie d’emprunteurs, considérés comme plus fragiles. La liste des opérations potentiellement concernées par la réglementation sur l’usure était alors fixée par un arrêté du 24 août 2006. Les catégories en vigueur jusqu’au 1^er octobre 2016 (date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016) ne comprenaient pas de paragraphe sur les personnes morales agissant dans le cadre d’une activité professionnelle non commerciale.

En suite de l’ordonnance du 25 mars 2016, la modification du Code de la consommation a notamment abouti à la rédaction actuelle de l’article L. 313-1 qui précise dans son troisième alinéa que le formalisme relatif à la protection de l’emprunteur immobilier s’applique aux contrats de crédit finançant l’acquisition ou les travaux portant sur un immeuble à usage d’habitation ou mixte souscrit par des personnes morales de droit privé, à la condition que le crédit ne finance pas une activité professionnelle. Le texte ajoute que cette activité professionnelle s’entend notamment de celle des personnes morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent sous quelque forme que ce soit des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance.

La rédaction actuelle de l’arrêté du 24 août 2006 précité, en vigueur depuis le 1^er janvier 2017, prévoit notamment au titre des différentes séries relatives aux taux maximums admis une catégorie d’ensemble intitulée :

« 1° Pour les contrats de crédits consentis à des consommateurs,

– destinés à financer les opérations entrant dans le champ d’application du 1° de l’article L. 313-1 du Code de la consommation, relatif au crédit immobilier ; ou – d’un montant supérieur à 75 000 euros, destinés à financer, pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, les dépenses relatives à leur réparation, leur amélioration ou leur entretien, ».

Et une autre catégorie d’ensemble intitulée :

« 4° Pour les prêts aux personnes morales n’ayant pas d’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale ».

4211 S’il est fréquent, en droit comparé, de rencontrer des dispositifs pénalisant l’usure, ou, a minima, la sanctionnant civilement²⁴⁷, cette notion est par exemple inconnue du droit anglais.

La problématique liée à l’application des règles françaises relatives aux prêts usuraires peut donc être particulièrement délicate dans le cas d’un prêt transfrontalier.

4212 Par une directive 2014/17/UE du 4 février 2014, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne ont entendu fixer un cadre commun aux contrats de prêt immobilier consentis à des consommateurs, notamment ceux garantis par une hypothèque.

4213 Les objectifs de cette directive étaient notamment :

L’ensemble de ces objectifs visait notamment à faire obstacle aux causes désormais bien identifiées de la crise des subprimes de 2007 aux États-Unis, savoir notamment :

Cette directive a été transposée en France par l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, dont est issue la rédaction du Code de la consommation dont il a été question dans notre précédent développement. Force a été de constater que, même si le Code de la consommation a été remanié en suite de la transposition de la directive, les dispositions très protectrices de la loi Scrivener ont finalement été conservées, démontrant ainsi le caractère précurseur du droit français dans son appréhension de la nécessaire protection du consommateur emprunteur immobilier.

4214 Il est utile de rappeler que, s’agissant d’une directive, l’objet était l’harmonisation des différentes législations des pays membres, et non une uniformisation qui aurait nécessité l’adoption d’un règlement, contraignant en lui-même et ne dépendant pas d’une transposition en droit interne.

Il en résulte que l’adoption par les parties d’un droit applicable au contrat étant celui d’un État ayant transposé la directive n’est pas en soi suffisante, notamment au regard du respect des règles protectrices du consommateur emprunteur immobilier.

L’existence de la directive n’est au final que de peu de secours pour le praticien, et ne le dispense pas de faire application des règles de droit international privé. Nous nous proposons, pour la suite de notre développement, d’examiner chacun des enjeux résultant des problématiques de formation du prêt.

4215 Les termes de l’article 3 du règlement précisent explicitement que « le contrat est régi par la loi choisie par les parties ». Ce choix peut être exprès ou résulter des circonstances du contrat. En matière de prêts transfrontalier, il est rarissime que les parties n’aient pas expressément désigné la loi applicable, et il y a fort à parier que, dans l’hypothèse où ce choix n’aurait pas été formulé, les circonstances liées à la formation du contrat et son contenu permettront aisément de rattacher le contrat à une loi nationale²⁴⁹.

Il serait alors fait application de l’article 4.1, b) du règlement, ou, à titre subsidiaire, à l’article 4.2, ce qui aboutira dans l’un ou l’autre des cas à l’application de la loi de la résidence habituelle du prêteur²⁵⁰.

4216 L’article 6 du règlement traite spécifiquement des contrats de consommation, définis comme un « contrat conclu par une personne physique (ci-après “le consommateur”), pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne (ci-après “le professionnel”), agissant dans l’exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel :

a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ou

b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci, et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité. »

Un financement transfrontalier consenti par une banque étrangère au profit d’une personne physique peut potentiellement voir le choix de la loi applicable voulue par les parties remis en cause par les dispositions du règlement. Et cela d’autant plus que le règlement a vocation universelle et peut donc aboutir à la prise en compte d’une loi protectrice du consommateur émanant d’un État non membre de l’Union européenne.

4217 – Emprunteur personne physique. – La définition du consommateur retenue par le législateur européen exclut donc les sociétés²⁵¹. Sont également exclus les prêts professionnels consentis à ces personnes physiques.

– Prêteur professionnel. – Ce point n’est en général pas sujet à discussion. Il est aisé de démontrer, s’agissant d’une banque, l’exercice habituel de la profession, soit par l’enregistrement auprès de l’autorité de contrôle française, soit par l’enregistrement auprès de l’autorité prudentielle du pays d’origine de la banque agissant sur le marché français au titre de la libre prestation de services.

– Exercice de l’activité du prêteur dans le pays de résidence habituelle du consommateur. – Rappelons que la notion de résidence habituelle du consommateur est traditionnellement une notion de fait appréciée par le juge liée à la présence matérielle d’un individu sur un territoire donné et sur une certaine durée.

– Ou direction de l’activité du prêteur vers le pays de résidence habituelle du consommateur. – Cette notion permet de faire la distinction entre :

Sur l’exercice de l’activité, ou son palliatif que constitue le critère de la direction des activités vers le pays de résidence du consommateur, l’enregistrement du prêteur auprès de l’autorité prudentielle du pays de résidence habituelle de l’emprunteur permettra à coup sûr de considérer cette condition comme remplie.

Rappelons à ce titre que l’ACPR a compétence pour agréer les établissements de crédit monégasques, ceux-ci devant préalablement avoir recueilli l’assentiment du gouvernement princier²⁵². De facto, une banque monégasque est donc considérée, notamment au regard de la législation relative au monopole bancaire, comme étant en mesure d’effectuer des opérations bancaires sur le territoire français. Il en résulte, à nos yeux, qu’une banque monégasque, au regard de l’examen des critères de mise en œuvre de l’article 6 du règlement, doit nécessairement être considérée comme dirigeant son activité vers le territoire français.

4218 L’article 6.2 du règlement permet néanmoins à la banque, et alors même que l’application de l’article 6.1 devrait aboutir à l’application pure et simple de la loi du consommateur, de continuer à retenir une autre loi que celle du lieu de résidence du consommateur.

Les conditions du prêt devront cependant respecter les dispositions protectrices prévues par la loi du lieu de résidence habituelle du consommateur. Ces dispositions visent l’ensemble des dispositions d’ordre public dont la finalité est la protection du consommateur. Ce consommateur se retrouvera ainsi dans une situation où il bénéficiera du même niveau de protection que celui des emprunteurs dont le prêt serait soumis au droit interne, sans éléments d’extranéité.

4219 Ce dispositif est indéniablement visé par l’article 6 puisque constituant, par essence, une mesure de protection et d’information du consommateur emprunteur immobilier, et considérée à ce titre en droit interne comme une disposition d’ordre public. Confronté à un emprunteur personne physique agissant pour ses seuls besoins particuliers, le prêteur exerçant sur le territoire français ou y dirigeant son activité n’aura donc d’autres choix que :

4220 L’article R. 313-25 du Code de la consommation a pour effet, en matière de prêt immobilier consenti au profit d’un consommateur, de plafonner le montant de l’indemnité due en cas de remboursement anticipé du prêt. En droit interne, il est fréquent dans la pratique professionnelle notariale d’être confronté, en matière de prêt professionnel ne comportant pas, par définition, ce type de limites, à l’incompréhension de l’emprunteur devant le montant réclamé par la banque au titre de l’indemnité de remboursement anticipé. En soi, ce type de réaction confirme que ce dispositif constitue bien une mesure de protection et d’information du consommateur emprunteur immobilier.

En application de l’article 6 du règlement, un consommateur emprunteur aurait donc la faculté, dans le cadre d’une procédure initiée en France, de demander l’application de cette disposition d’ordre public.

La question resterait cependant ouverte concernant la prise en compte de cette limite par le juge étranger, notamment situé dans un État ne faisant pas application du règlement.

4221 Les lois de police étaient initialement définies dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 du règlement comme des « dispositions qui devront régir impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat ». Le règlement Rome I a précisé cette notion en son article 9²⁵³.

Elles doivent donc être distinguées des simples règles de droit interne ayant un caractère d’ordre public. Hiérarchiquement, s’il est en effet certain que toutes les dispositions ayant valeur de loi de police sont par ailleurs, en droit interne des dispositions d’ordre public, toutes les dispositions d’ordre public ne constituent pas nécessairement des lois de police.

L’existence de sanctions pénales, en plus de la simple sanction civile consistant à considérer comme non écrites les stipulations contrevenantes est un indice indéniable.

La recherche du caractère sacré de la règle, dont la transgression était un quasi-tabou juridique dans l’ordre interne, a par ailleurs longtemps été un critère pertinent. Force est cependant de constater que le juge est de moins en moins enclin, dans un contexte d’internationalisation des échanges et des situations juridiques, à ériger des dispositions de droit interne en loi de police, ou à soulever l’incompatibilité de l’application de la loi étrangère avec l’ordre public international²⁵⁴.

4222 La singularité de la notion de loi de police réside dans l’absence de nécessité, pour en retenir l’application, d’être désignée comme loi applicable. Un simple lien avec la situation juridique, pour laquelle une autre loi applicable aura été déterminée, est suffisant pour que le juge assure la sanction de cette loi de police.

4223 Comme l’ensemble des pays latins de tradition et culture catholique, le droit français a toujours sanctionné l’usure, celle-ci s’entendant même pendant longtemps du simple prêt à intérêt.

La jurisprudence a eu plusieurs fois l’occasion de confirmer que la loi prohibant l’usure a bien le caractère de loi de police²⁵⁵. Doit-on donc à ce titre l’appliquer à l’ensemble des prêts garantis au moyen de sûretés réelles immobilières assises sur des biens situés en France ?

4224 Il convient de rappeler que l’application par le juge français des dispositions relatives à l’usure au titre d’une loi de police ne s’effectuera que dans la mesure où la situation juridique lui étant soumise présente suffisamment de liens avec l’ordre juridique français. Ainsi, et le cas peut fréquemment s’illustrer en pratique, la seule constatation d’une affectation hypothécaire en garantie d’un prêt de droit étranger, exécuté à l’étranger²⁵⁶, entre prêteur et emprunteur non localisés sur le territoire français, ne présente pas de critères de rattachement suffisants pour permettre d’appliquer la réglementation française sur l’usure. Tel ne serait en revanche pas le cas si le prêteur, soucieux d’obtenir une copie exécutoire et d’initier une procédure sur le territoire français, avait également souhaité que le notaire, en plus de la simple affectation hypothécaire, établisse au titre du prêt une reconnaissance de dette.

4225 Initialement de portée universelle, et présentant, au titre de la lutte contre l’inflation, une utilité pour l’État dans sa stratégie économique, la législation relative s’assimile désormais plus à une législation consumériste, soucieuse de la protection de certains emprunteurs vulnérables. La réforme du 1^er août 2003 a ainsi remis en cause le schéma initial.

Il nous semble ainsi tout à fait possible que, dans un futur proche, le juge français veille simplement à s’assurer que la finalité protectrice de la réglementation sur l’usure soit respectée, et, consécutivement, d’en assurer le simple contrôle au visa des dispositions de l’article 6 du règlement et non au titre d’une loi de police. Cette évolution était envisagée, dès la réforme des dispositions relatives à l’usure, par une partie de la doctrine²⁵⁷.

4226 L’article L. 314-5 du Code de la consommation impose la mention du taux effectif global (TEG) dans la documentation du prêt. La finalité de cette disposition est notamment de permettre la vérification du respect des dispositions prohibant les prêts à taux usuraire²⁵⁸. Cette mention s’imposera dès lors qu’une obligation, allant au-delà de la simple mise en place de la garantie réelle, sera constatée dans l’acte notarié, au profit du consommateur emprunteur immobilier.

Signalons également un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence²⁵⁹, statuant en matière de prêt consenti à une société française, soumis au droit danois, écartant l’application de l’article 7 de la convention de Rome (relatif aux lois de police) pour la mention du TEG dans les actes de prêt.