4192 Le notaire en contact avec un établissement de crédit doit avant de régulariser tout acte vérifier que cet établissement peut avoir une activité sur le marché français, c’est-à-dire exercer une activité bancaire ou même démarcher de la clientèle sur le territoire français²¹⁵.

À cet effet, il convient de rappeler dans un premier temps le principe issu du Code monétaire et financier français (Section I) avant d’analyser la réglementation applicable aux établissements européens (Section II) ainsi que celle applicable aux établissements non européens (Section III).

4193 L’accès au marché français est par principe interdit aux établissements des États membres de l’Union européenne (UE) ou de l’Espace économique européen (EEE)²¹⁶qui ne bénéficient pas du passeport européen, ainsi qu’aux établissements étrangers non européens.

Cette interdiction couvre deux régimes autonomes :

4194 – Définition des opérations de banque. – L’article L. 311-1 du Code monétaire et financier modifié par l’ordonnance n° 2013-544 du 27 juin 2013 énonce que les opérations de banque comprennent la réception de fonds remboursables du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement.

Ces opérations de banque incluent les opérations de crédit.

Aux termes de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier, constitue une opération de crédit « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat ».

Cette notion d’opération de crédit recouvre ainsi notamment les prêts, les ouvertures de crédit, le crédit-bail et les cessions de créance non échues.

Les opérations de paiement, activité connexe à l’ouverture de crédit, et d’investissement ne concernent pas directement la pratique notariale.

4195 L’article L. 511-5 du Code monétaire et financier, issu de l’ordonnance n° 2013-544 du 27 juin 2013 entrée en vigueur le 1^er janvier 2014 dans le but de mettre le droit français en conformité avec le droit européen, édicte un monopole au profit des établissements de crédit français. En effet, il énonce qu’il « est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel. Il est, en outre, interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ».

Le texte s’adresse à deux types de prestataires :

Le monopole s’énonce en terme d’interdiction à l’égard de toute une série de personnes morales et, a fortiori, à toute personne physique. Il se justifie par la nécessité de protéger les déposants, d’assurer la liquidité des marchés et de garantir contre tout risque d’insolvabilité des établissements de crédit et désormais également des sociétés de financement. Il concerne les opérations effectuées « à titre habituel ».

En France, c’est l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)²¹⁷dont le siège est à Paris qui exerce le contrôle des banques et des assurances.

Ainsi ce monopole se traduit par la délivrance d’un agrément qui, à partir du 9 mars 2010, était délivré par l’ACPR et qui est désormais délivré par la Banque centrale européenne (BCE), sur proposition de l’ACPR en application des articles 4 et 14 du règlement (UE) n° 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013.

4196 Aux termes de l’article L. 511-10 du Code monétaire et financier, les établissements de crédit comme les sociétés de financement doivent obtenir un agrément avant d’exercer leur activité.

Cet agrément, qui constitue une autorisation administrative d’exercer la profession, est délivré dès lors que l’on respecte les garanties édictées par les articles L. 511-10 et suivants du Code monétaire et financier.

Cet agrément est délivré à des personnes morales ayant leur siège en France ou à des succursales établies sur le territoire français d’établissements de crédit ayant leur siège social dans un État qui n’est ni membre de l’Union européenne (UE) ni partie à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE).

En application des articles 4 et 14 du règlement (UE) n° 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013, l’agrément d’établissement de crédit est délivré par la Banque centrale européenne (BCE), sur proposition de l’ACPR.

L’ACPR doit cependant s’assurer, conformément à l’article L. 511-13 du Code monétaire et financier, que le siège social et l’administration centrale de l’établissement de crédit ou de la société de financement agréé conformément à l’article L. 511-10 sont situés en France. Ces dispositions ne sont cependant pas applicables aux succursales établies sur le territoire français d’établissements de crédit ayant leur siège social dans un État qui n’est ni membre de l’UE ni partie à l’accord sur l’EEE.

Une fois l’agrément délivré, l’établissement de crédit ou la société de financement doit satisfaire à tout moment aux conditions de son agrément.

L’agrément est constaté par l’inscription sur un registre tenu par l’ACPR qui recense les entreprises, françaises ou étrangères, qui ont obtenu de l’ACPR une autorisation pour exercer des activités en France.

4197 L’article 1^er de la première directive de coordination bancaire du 12 décembre 1973²¹⁸en donne la définition communautaire : « Au sens de la présente directive, on entend par établissement de crédit une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte ».

Toutes les législations nationales n’ont pas repris à la lettre cette définition, et certains États, dont la France, s’écartent de la définition communautaire de l’établissement de crédit, notamment en ne reprenant pas le caractère cumulatif de l’article 1^er de la directive de 1977 (recevoir des dépôts et octroyer des crédits)²¹⁹. La loi bancaire française, loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 modifiée, définit au premier alinéa de son article 1^er les établissements de crédit comme étant « des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque » et énonce au second alinéa de cet article que « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ». Les critères établis par cette définition sont alternatifs, et non cumulatifs. La définition communautaire de l’établissement de crédit est donnée par une directive. À la différence d’un règlement qui est obligatoire dans tous ses éléments et d’applicabilité directe, la directive ne lie les États membres que quant au résultat à atteindre et laisse aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens²²⁰. La directive de 1977 a donc pu être transposée de façon plus ou moins stricte selon les États. Plusieurs autres directives sont venues compléter le processus d’harmonisation engagé par la première directive de coordination bancaire, dont notamment la seconde directive de coordination bancaire du 15 décembre 1989²²¹, qui a établi un système de reconnaissance mutuelle des agréments pour la création de succursales et pour la libre prestation de services. Ce principe d’agrément bancaire unique prévoit que l’agrément délivré par les autorités de tutelle d’un État membre de l’UE ou de l’EEE produit son effet sur l’ensemble du territoire européen. Le système ainsi instauré, qui s’applique au bénéfice de tous les établissements de crédit au sens de la première directive bancaire, ne leur est toutefois offert que pour les activités et services énumérés dans l’annexe de la deuxième directive. Cette directive aussi est désormais codifiée par la directive 2000/12/CE précitée. Le monopole bancaire souffre quelques exceptions marginales qui ne touchent pas à la pratique notariale et qui ne seront par conséquent pas développées ici.

Le monopole concerne l’exercice habituel d’une activité bancaire²²². Cela signifie que l’agrément n’est requis que pour l’exercice habituel d’une activité bancaire ou de paiement.

La notion d’habitude n’est toutefois pas appréciée en jurisprudence de la même façon selon que le prestataire est un professionnel ou n’est pas un professionnel.

Pour le non-professionnel, l’habitude suppose une répétition : l’infraction n’est constituée que lors de la seconde opération ou, plus exactement, à compter d’une opération avec un second client. Il a en effet été jugé que l’octroi de neuf prêts successivement sur une période de neuf ans mais au profit de la même personne ne constituait pas une activité habituelle²²³.

Pour le professionnel en revanche, la chambre commerciale écarte le critère de l’habitude, considérant que l’infraction est constituée dès la première opération relevant du monopole²²⁴.

L’infraction constituée, il convient d’évoquer les sanctions.

Sur le plan civil, il est considéré que, dans la mesure où l’objet premier du monopole bancaire n’est pas la protection du client, la sanction n’est pas la nullité du contrat. En revanche, le prestataire s’expose à devoir verser des dommages-intérêts au client²²⁵. Ce type de sanction a été appliqué tant à des entités françaises qu’à des établissements de crédit étrangers²²⁶.

L’infraction donne également lieu à des sanctions pénales²²⁷, qui peuvent aussi atteindre les dirigeants personnes physiques²²⁸.

Est réputée commise sur le territoire français l’infraction dont l’un des éléments constitutifs a eu lieu sur ce territoire. Ainsi par exemple une banque étrangère violerait le monopole bancaire en consentant à partir de son siège un crédit débloqué sur le compte en France d’un résident français.

4198 Le Code monétaire et financier réserve le droit de démarcher sur le territoire français :

Les établissements étrangers ne sont donc pas autorisés à démarcher sur le territoire français.

Le démarchage est défini de deux façons par l’article L. 341-1 Code monétaire et financier, qui détermine son régime général. Cet article distingue en effet l’acte de démarchage à distance (le texte parle dans son premier alinéa de la « prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit »), et l’acte de démarchage en vis-à-vis.

Cette seconde catégorie est définie à l’alinéa 8 de l’article L. 341-1 comme « le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins ». Elle appelle une protection plus forte en faveur des clients ainsi démarchés en vis-à-vis.

L’article L. 341-2 du Code monétaire et financier énumère toutefois les cas dérogatoires de démarchage non soumis aux dispositions de l’article précédent.

4199 Initialement, les établissements de crédit ayant leur siège social dans un autre État de l’Union européenne devaient, comme toute autre banque étrangère, obtenir un agrément avant d’entreprendre une activité bancaire en France. Cet agrément était délivré par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI)²²⁹qui émanait du ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie. Le CECEI a fusionné avec la Commission bancaire, l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles et le Comité des entreprises d’assurances pour former l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) en janvier 2010, depuis devenue l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en 2013. Sur le fondement du principe de la liberté d’établissement inscrit dans le traité de Rome, l’agrément était accordé dès lors que ces établissements de crédit remplissaient les conditions légales.

Depuis novembre 2014, la BCE contrôle directement les plus grandes banques des États participants, tandis que les autorités nationales continuent de superviser les autres banques. En effet, seules cent vingt-quatre banques parmi les plus importantes de la zone euro et des pays qui décident de participer au Mécanisme de surveillance unique (MSU, qui est le système de supervision bancaire européen)²³⁰, sont soumises à la supervision directe de la BCE. Leur nombre était de cent trente au lancement du mécanisme. Ces banques, jugées « importantes » selon différents critères (actifs supérieurs à 30 M€ ou représentant au moins 20 % du PIB du pays d’appartenance), détiennent ensemble 82 % des actifs bancaires de la zone euro. Parmi elles, BNP Paribas, le Crédit Agricole ou encore UBS (Luxembourg). Les autres banques des pays concernés sont supervisées par les autorités nationales, en lien avec la BCE. Au total, environ 4 700 banques sont donc soumises au MSU. Toutefois, certains observateurs considèrent que des banques de plus petite taille peuvent être responsables d’un risque systémique, sans pour autant être surveillées par la BCE, ce qui limite la portée du MSU.

4200 En préalable, il faut souligner que les institutions européennes ont décidé dans le courant des années 1990 que l’intégration du marché bancaire européen était une priorité et qu’elle devait se réaliser dès l’aube du XXI^e siècle. Après une profusion de directives, une mise en ordre a été opérée par la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 qui en quelque sorte a réalisé une codification officielle de la matière.

Aussi aujourd’hui, pour avoir accès au marché bancaire européen²³¹, il suffit à une banque d’être agréée dans l’État membre où elle a son siège en tant qu’établissement de crédit. Une fois cet agrément obtenu dans un État membre (en France, il s’agit du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement – CECEI – en vertu de l’article L. 511-10 du Code monétaire et financier), et par application du principe de reconnaissance mutuelle, il doit être pris en considération dans les autres États membres. Les frontières entre les différents marchés nationaux sont donc perméables, ce qui explique que l’agrément unique est communément appelé « passeport européen ». Les conditions d’obtention et de conservation du « passeport européen » ont été harmonisées et certains États membres peuvent durcir les conditions de sa délivrance, sous réserve de pouvoir justifier du respect du « test de l’intérêt général ». Ce sont les autorités de l’État membre où l’établissement a son siège qui exercent le contrôle, et non celles de l’État membre d’accueil qui n’ont qu’une compétence résiduelle.

La banque ainsi agréée peut créer une succursale dans un autre État membre. Jusqu’à il y a peu, l’établissement étranger qui demandait l’agrément devait présenter un rattachement caractérisé avec l’Union européenne. Mais les réformes du droit des contrats et du dispositif des marchés d’instruments financiers (MIF) ont affaibli le monopole bancaire et financier par la création de nouveaux accès au marché français au profit d’établissements étrangers²³².

En premier lieu en effet, le nouvel article 1121 du Code civil, tel qu’il résulte de l’ordonnance du 10 février 2016, a consacré la théorie de la réception dans les contrats entre absents. En d’autres termes, le lieu de formation d’un contrat dont l’offre a été émise depuis l’étranger, acceptée en France par l’emprunteur et retournée à l’offrant à l’étranger, est le lieu de réception de l’offre acceptée par l’emprunteur, soit le lieu où est établi l’établissement étranger. Ceci peut générer certains inconvénients, notamment s’il est considéré que le professionnel « dirige son activité vers la France », auquel cas les lois de police prévues par le Code de la consommation seraient déclenchées. La notion de « direction de l’activité vers la France » est également utilisée sur le terrain des clauses attributives de juridiction par le règlement Bruxelles I.

En second lieu, la transposition en droit français de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 (dite « MiFID2 ») par l’ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d’instruments financiers et la promulgation du règlement (UE) n° 600-2014 du 15 mai 2014 (dit « MIFIR ») ont introduit deux exceptions au principe de monopole des prestataires de services d’investissement (dits « PSI »), applicables à compter du 3 janvier 2018. Il s’agit, d’une part, de la règle de la commercialisation passive et, d’autre part, du passeport dit « contreparties éligibles et clients professionnels ». L’objectif premier de la règle de la commercialisation passive était d’autoriser des réponses faites par des établissements étrangers à des demandes ponctuelles émanant de clients français, mais elle permet aussi de valider certaines situations dont la régularité restait douteuse. Le MIFIR va plus loin en instituant un véritable passeport au profit des entreprises des pays tiers, en libre prestation de services couvrant l’ensemble du territoire de l’Union européenne.

Ce passeport est toutefois soumis à deux séries de conditions plus contraignantes que celles imposées aux PSI européens. En premier lieu, une décision d’équivalence doit avoir été prise par la Commission européenne, décision relative au pays tiers dans lequel est situé le siège de l’établissement concerné. En second lieu, l’entreprise du pays tiers qui a obtenu son passeport et qui souhaite offrir ses services dans l’Union européenne devra demander son enregistrement dans le registre des entreprises de pays tiers tenu par l’Autorité européenne des marchés financiers. Ces deux exceptions réduisent considérablement le périmètre des monopoles bancaire et financier, mais elles ne dispensent pas le notaire devant recevoir un acte auquel interviendrait un établissement d’un pays tiers, de s’assurer que ce dernier dispose bien d’un « passeport » lui permettant d’exercer son activité en France.