2060 Conscient de la fragilité dans laquelle se trouve la famille en cas de rupture volontaire (Section I) ou involontaire (Section II), le législateur a mis en place deux systèmes de protection pour les membres les plus vulnérables de la famille.

2061 C’est au moment où la crise éclate dans le couple que la question de la protection du logement se pose avec acuité⁸². Lorsqu’un couple se déchire, il est préférable que la séparation de ses membres intervienne le plus tôt possible, surtout si la séparation est conflictuelle. Cela impose de se prononcer sur une attribution du logement, laquelle sera provisoire ou définitive. Chaque année en France, on ne dénombre pas moins de 40 000 plaintes pour violences conjugales et il y a environ 130 000 divorces prononcés. On ne connaît pas les chiffres des dissolutions de Pacs et de concubinage. Ainsi une séparation sur cinq se déroule dans un climat extrêmement délétère pouvant déboucher sur des violences familiales. C’est justement lorsque le couple se délite que les membres de la famille sont en état de faiblesse psychologique et ont besoin de protection. Tout comme lors d’un décès, il y a souvent un deuil à effectuer et la nécessité de répondre à des besoins matériels urgents. La meilleure protection est consentie aux époux (§ I), alors que les partenaires pacsés et plus encore les concubins en union libre connaissent un faible niveau de protection (§ II). Le législateur est également attentif à la situation des enfants du couple dans ces temps de turbulence.

2062 Lorsque le couple se sépare, le logement familial demeure un élément de stabilité. La protection du logement de la famille à l’occasion d’un divorce participe de la mission dévolue au juge des affaires familiales si les parties ne peuvent parvenir à un accord. Il appartient au juge de se prononcer sur la jouissance du logement durant l’instance en divorce (A) et sur l’octroi de celui-ci après le prononcé du divorce (B). Il sera attentif à la situation des conjoints et de leurs enfants mineurs. Il puisera ses pouvoirs tant dans le droit du divorce que dans les textes ayant trait au contrat de louage et à l’autorité parentale.

2063 – Les mesures judiciaires provisoires : l’article 255 du Code civil. – La loi n^o 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice poursuit le mouvement initié par la loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle⁸³. Son article 22 supprime la phase de conciliation et abroge les articles 252-1 à 253 du Code civil relatifs à la procédure applicable aux divorces judiciaires à l’exception des divorces par consentement mutuel judiciaire⁸⁴. Notons que dans le divorce par consentement mutuel judiciaire, l’article 250-2 du Code civil prévoit que le juge, en cas de refus d’homologation de la convention, peut valider les mesures provisoires au sens des articles 254 et 255 du Code civil sur lesquelles les parties se sont accordées.

L’article 22 entrera en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’État et au plus tard le 1^er septembre 2020. Par dérogation à l’article 2 du Code civil et au principe de l’application immédiate des lois aux instances en cours, le législateur a décidé que les requêtes en divorce et en séparation de corps présentées préalablement à son entrée en vigueur seront jugées conformément au droit ancien et produiront les effets prévus par lui⁸⁵.

La suppression de la procédure de conciliation entraîne avec elle celle de l’ordonnance de non-conciliation dans laquelle le juge prenait un certain nombre de mesures provisoires prévues notamment aux articles 255 et 256 du Code civil.

Le nouvel article 254 du Code civil, issu de la loi du 23 mars 2019, lui substitue une audience ayant pour objet de fixer les mesures nécessaires pour assurer l’existence des époux et des enfants, de la date de l’introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée. Il appartient au juge de prendre en considération les accords éventuels passés entre les époux⁸⁶.

L’audience doit se tenir dès le début de la procédure, sauf si les parties ou la partie seule constituée y renoncent. Afin d’alléger la charge des juridictions, cette audience devient donc facultative et peut même résulter de la renonciation de la partie seule constituée. Même si l’on peut le regretter, le caractère facultatif de cette audience n’a pas été censuré par le Conseil constitutionnel, lequel a considéré que les dispositions du Code civil protègent suffisamment l’intérêt de l’enfant⁸⁷. Le notaire sera prudent de conseiller à ses clients de consulter sans attendre un avocat afin de pouvoir, si besoin est, solliciter la tenue d’une telle audience et ainsi bénéficier de mesures provisoires.

Est également supprimé l’article 257 du Code civil qui prévoyait que le juge pouvait prendre, dès la requête initiale, des mesures d’urgence.

La disparition de l’ordonnance de non-conciliation induit également la modification de l’article 262-1 du Code civil qui définit la date à laquelle le divorce prend effet dans les rapports entre les époux. Désormais, lorsqu’il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, le divorce prend effet entre les époux à la date de la demande de divorce. À la requête de l’un des époux, le juge peut toujours fixer les effets du divorce dans les rapports entre époux, à la date où ils ont cessé de cohabiter ou de collaborer, cette demande ne pouvant être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce.

La loi du 23 mars 2019 n’apporte aucune modification aux articles 255 et 256 du Code civil qui traitent des mesures provisoires, lesquelles ont toujours vocation à s’appliquer, mais dans le cadre de cette nouvelle procédure simplifiée.

L’article 255, alinéa 3 du Code civil autorise le juge dans le cadre de ces mesures provisoires et s’agissant du logement à :

Ainsi le fait que le logement familial ait été bâti sur le terrain propre de l’épouse ne fait pas obstacle à ce que la jouissance provisoire du logement familial soit accordée au mari⁸⁸. A fortiori la règle s’applique si le logement dépend de leur communauté ou de leur indivision.

Le juge n’admet quasiment jamais une jouissance partagée sauf dans l’hypothèse où l’immeuble possède une chambre séparée⁸⁹ ou si le conjoint exerce une activité professionnelle dans une annexe⁹⁰. Il peut également l’ordonner dans l’intérêt des enfants, les parents venant séjourner dans le logement chacun par alternance⁹¹.

Notons que l’expulsion d’un époux de sa résidence principale faisant suite à une ordonnance de non-conciliation attribuant la jouissance du logement à l’autre conjoint n’échappe pas aux textes relatifs à l’expulsion⁹².

Par ailleurs, l’alinéa 4 de l’article 255 du Code civil n’a pas vocation à s’appliquer à une résidence secondaire. Toutefois le juge, conformément à l’alinéa 8 du même article, peut statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion de biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4^o de l’article 255, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial.

2064 – L’indemnité d’occupation du logement dans les mesures provisoires. – Le juge doit, lors de l’attribution du logement à l’un des époux au titre de l’alinéa 4 de l’article 255 du Code civil, préciser son caractère gratuit ou onéreux. Il pourra le cas échéant constater l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation. Aux termes de l’article 262-1 nouveau du Code civil (L. 23 mars 2019, art. 22), la jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu’à la demande en divorce, sauf décision contraire du juge. À l’occasion d’un divorce par consentement mutuel judiciaire ou déjudiciarisé, les parties s’accorderont sur les mesures provisoires à prendre pendant l’instance en divorce. Il y a lieu de rappeler qu’en matière de divorce par consentement mutuel judiciaire, l’article 250-2 du Code civil prévoit qu’en cas de refus d’homologation de la convention le juge peut cependant homologuer les mesures provisoires au sens des articles 254 et 255 du Code civil sur lesquelles les parties se sont accordées. L’article 250-2 du Code civil n’est pas modifié par la loi du 23 mars 2019 et continuera donc à s’appliquer. À défaut d’accord entre les époux, la fixation de l’indemnité d’occupation relève du pouvoir souverain des juges du fond. Il leur appartient au préalable de rechercher si l’occupation du logement par l’un des époux avec les enfants issus de l’union ne constitue pas une modalité d’exécution, par l’autre conjoint, de son devoir de contribuer à l’entretien de ses enfants mineurs de nature à exclure toute indemnité d’occupation ou à en diminuer le montant⁹³.

2065 Le législateur a été attentif à protéger le cadre de vie du parent qui vit avec les enfants. L’attribution préférentielle est un très bel outil de protection familiale.

2066 – L’article 285-1 du Code civil dédié à la protection de l’enfant. – Le fondement de l’article 285-1 du Code civil réside dans la volonté du législateur de sanctuariser le lieu de vie des enfants mineurs du couple marié qui se sépare, en leur assurant une certaine stabilité dans un logement où ils ont leurs repères, et ce à compter du prononcé du divorce. L’époux qui exerce seul ou en commun l’autorité parentale sur un ou plusieurs enfants du couple peut demander au juge que lui soit donné à bail le local servant de logement à la famille⁹⁴. Ce logement doit constituer la résidence habituelle de l’un ou des enfants au moment du prononcé du divorce. La prise en compte de l’intérêt du ou des enfants est primordiale. Les juges du fond apprécient souverainement si les conditions sont remplies.

Le local objet du bail doit appartenir « en propre ou personnellement » au conjoint. Il ne peut s’agir ni d’un bien dépendant de la communauté ni d’un bien indivis entre époux⁹⁵, car dans ce cas l’attribution préférentielle peut être invoquée. Il ne peut être concédé qu’un bail d’habitation. Le juge ne peut imposer à l’un des ex-époux de consentir à l’autre un bail rural sur un bien qui lui est propre⁹⁶. Il fixe la durée du bail et peut le renouveler jusqu’à la majorité du plus jeune des enfants et résilier le bail si des circonstances nouvelles le justifient. L’article 285-1 du Code civil s’inscrit dans le prolongement des mesures provisoires qui peuvent être édictées conformément à l’article 255, alinéa 4 du Code civil bien que son domaine d’application soit plus restreint. Il répond aux mêmes préoccupations.

2067 – L’article 1751 du Code civil : l’attribution du droit au bail du logement. – L’article 1751 du Code civil⁹⁷ prévoit que le droit au bail du local d’habitation qui servait effectivement à l’habitation des deux époux pourra, en cas de divorce ou de séparation de corps, être attribué en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, à l’un des époux par la juridiction saisie de la procédure de divorce ou de séparation de corps. Les mesures provisoires que le juge aurait pu prendre pendant l’instance en divorce ne préjugent pas de l’attribution définitive du local d’habitation après le prononcé du divorce ou de la séparation de corps. Cette attribution ne devient effective que si le divorce ou la séparation de corps est prononcé. La transcription du jugement de divorce ayant attribué le droit au bail à l’un des époux, par une mention en marge de l’acte de mariage et des actes de naissance de chacun des époux, met fin à la cotitularité du bail tant légale (application de l’article 1751 du Code civil) que conventionnelle (conclusion par les deux époux d’un bail d’habitation)⁹⁸. L’attribution du droit au bail par le juge à l’un des ex-époux s’impose au bailleur. Aussi, bien que la loi ne le prévoie pas, il est conseillé de l’aviser en lui transmettant une copie du jugement de divorce et de l’extrait d’acte de naissance du conjoint attributaire où apparaît la mention du divorce ou de la séparation de corps. L’article 1751 prévoit que cette attribution est faite sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au bénéfice de l’autre époux. Le droit au bail attribué à l’un des époux doit être estimé en fonction de sa valeur au jour du partage. Son attribution peut donner lieu au versement d’une soulte payable comptant, si son montant dépasse les droits de l’attributaire dans la masse à partager. L’époux non attributaire du droit au bail peut solliciter que lui soit versée une indemnité pour tenir compte notamment des frais de déménagement et d’installation dans un nouveau logement.

2068 – L’attribution préférentielle du logement visée aux articles 1476 et 1542⁹⁹ du Code civil. – L’attribution préférentielle est une modalité de partage qui consiste à attribuer un bien à un copartageant par préférence à un autre. La loi du 23 décembre 1985 a donné compétence au juge du divorce pour statuer sur les demandes d’attribution préférentielle dans le cadre de la procédure de divorce ou de séparation de corps. L’attribution préférentielle est régie par les articles 831 et suivants du Code civil.

Indivision postcommunautaire¹⁰⁰. Initiée par une jurisprudence de 1954¹⁰¹, confirmée de façon incidente par la loi de 1961¹⁰² et enfin entérinée par la loi de 1965¹⁰³, l’attribution préférentielle visée par l’article 1476 du Code civil est applicable lors de la dissolution de la communauté à l’occasion d’un divorce ou d’une séparation de corps. Elle est facultative et soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. La majorité des décisions confère l’attribution préférentielle du logement qui sert effectivement d’habitation à la femme ayant la garde des enfants et à laquelle il ne peut être imputé de faute. L’attribution préférentielle peut porter sur la propriété même du logement ou sur le droit au bail de celui-ci.

Indivision entre époux séparés de biens. Réservée initialement aux indivisions postcommunautaires, la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce a introduit dans le Code civil l’article 1542 qui reprend les dispositions de l’article 1476 du même code afin qu’elles soient applicables aux époux séparés de biens et à ceux mariés sous le régime de la participation aux acquêts.

2069 – Liberté contractuelle. – Faute de disposition particulière, les partenaires pacsés comme les concubins peuvent trouver un accord sur les conséquences et effets de leur séparation¹⁰⁴. Ils procèdent eux-mêmes à la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux et peuvent passer entre eux une convention d’indivision ou procéder au partage. À défaut d’accord entre eux, le recours au juge s’impose et dans ce cas les deux statuts ne sont pas sur un pied d’égalité.

Par ailleurs, la dimension familiale tient une large place dans les textes législatifs.

2070 – Des prémices de statut du logement des concubins ? – Adopté sans bruit, le nouvel article 373-2-9-1 du Code civil issu de l’article 32 de loi n^o 2019-222 du 19 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a souhaité, ainsi que le rappelle la circulaire en date du 25 mars 2019 (annexe 13) prise pour son application, « sécuriser le logement de tous les enfants lors de la séparation parentale, quel que soit le statut matrimonial des parents ». Le législateur a pris en compte l’inégalité qui existait entre la protection offerte aux conjoints et aux enfants issus de couples mariés et celle restreinte ou quasi inexistante ouverte aux partenaires pacsés et concubins en union libre et à leurs enfants. Cet article, d’application immédiate, est opposable aux instances en cours.

L’article 373-2-9-1 du Code civil autorise le juge aux affaires familiales, saisi d’une demande relative à l’autorité parentale, d’attribuer provisoirement le logement de la famille à l’un des deux parents. Cette disposition se justifie par la prise en compte de l’intérêt de l’enfant et par son caractère provisoire. Peu importe dès lors que le bien qui constitue le logement de la famille soit la propriété des deux époux ou de l’un d’eux ou qu’il soit loué. Le législateur ne prévoit aucune exclusion.

L’article 373-2-9-1 du Code civil prévoit que le juge peut, dans son ordonnance, constater l’accord des parties sur le montant d’une indemnité d’occupation. Les parties ont par ailleurs toute latitude pour convenir que la jouissance sera gratuite.

La circulaire du 25 mars 2019, dans son annexe 13, apporte la précision suivante : « Dans la mesure où, par hypothèse, les parents ne sont pas mariés, la gratuité de la jouissance provisoire du logement au titre du devoir de secours, spécifique aux époux, est ici exclue ». La circulaire fait ici référence aux requêtes qui seront déposées à l’initiative d’un parent pacsé ou en union libre. La circulaire rappelle également que l’adoption du nouvel article 373-2-9-1 du Code civil ne remet pas en cause la faculté pour l’un des parents d’avoir recours aux dispositions du quatrième alinéa de l’article 373-2-2 du même code. Cet alinéa prévoit que la contribution à l’éducation et à l’entretien des enfants peut être servie en tout ou en partie sous la forme d’un droit d’usage et d’habitation, ce qui conduit à une jouissance gratuite du logement.

Pour le cas où le logement de la famille est loué, que les deux parents aient la qualité de locataire ou qu’un seul soit titulaire du bail, la circulaire du 25 mars 2019 dans son annexe 13 précise : « L’attribution de la jouissance provisoire du logement n’affecte pas l’ensemble des droits et obligations résultant du bail ».

Par ailleurs le juge fixe la durée de la jouissance pour une période qui ne peut dépasser six mois. Toutefois, lorsque le bien appartenant aux parents est en indivision, la mesure peut être prorogée à la demande de l’un ou l’autre des parents si, durant ce délai, le tribunal a été saisi des opérations de liquidation et de partage par la partie la plus diligente.

Cet article, qui figure dans le Code civil dans le titre traitant de l’autorité parentale, a vocation à s’appliquer au bénéfice de tout enfant mineur, que ses « parents » soient mariés, partenaires pacsés ou concubins en union libre. Sa raison d’être est la protection de l’enfant. Toutefois, ainsi que s’en étonne à juste titre M. Boisson¹⁰⁵, l’article L. 213-3 du Code de l’organisation judiciaire, qui définit les missions dévolues au juge des affaires familiales, a été complété dans un souci de coordination par un alinéa 4 dont la rédaction risque de laisser planer un doute s’agissant du domaine d’application de l’article 373-2-9-1 du Code civil : « Le juge aux affaires familiales connaît : (…) 4^o Des demandes d’attribution à un concubin de la jouissance provisoire du logement de la famille en application de l’article 373-2-9-1 du Code civil », ce qui semble limiter l’application de l’article 373-2-9-1 aux seuls concubins. Ce serait oublier que l’article L. 373-2-9-1 ne fait aucune allusion au mode de conjugalité, ce qui est réaffirmé par la circulaire du 25 mars 2019¹⁰⁶.

2071 – Renforcement de la protection. – L’article 1751-1 du Code civil met en place une protection spécifique lors de la séparation des partenaires pacsés qui est à l’image de celle applicable aux époux. En effet, à la dissolution du pacte civil de solidarité, l’un des partenaires peut saisir le juge compétent en matière de bail, aux fins de se voir attribuer le droit au bail du local qui sert effectivement à l’habitation des deux partenaires. Le bail doit être exclusivement à usage d’habitation. Le texte exclut tout caractère commercial ou professionnel, et en conséquence les baux mixtes. On se référera utilement pour ces notions aux développements consacrés à l’article 1751 du Code civil (V. supra, n^os a2036 et s.). Le juge apprécie la demande qui lui est soumise en considération des intérêts sociaux et familiaux des parties. L’intérêt des membres du couple comme de leurs enfants est ainsi sauvegardé. Cette attribution ne devient effective qu’à partir du jour où l’officier de l’état civil, le greffier du tribunal d’instance pour les Pacs conclus antérieurement au 1^er novembre 2017 ou le notaire, après avoir enregistré la dissolution du Pacs, ont fait procéder aux formalités de publicité. L’attribution du bail est faite sous réserve que les créances ou droits à indemnité dus ou pouvant profiter à l’autre partenaire soient pris en compte dans le cadre du partage. Le bailleur est appelé à l’instance, ce qui lui permet d’être informé de la demande formulée puis de la décision prise par le juge, laquelle lui est opposable à compter de la dissolution du Pacs.

2072 – Ouverture de l’attribution préférentielle aux partenaires pacsés. – L’article 515-6 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 23 juin 2006, a rendu applicable au partenaire pacsé, en cas de dissolution du pacte civil de solidarité, les dispositions des articles 831, 831-2, 832-3 et 832-4 du Code civil. Il lui a donc été reconnu la possibilité de solliciter l’attribution préférentielle.

Toutefois, notons d’ores et déjà qu’en cas de décès de l’un des partenaires, l’attribution préférentielle au survivant de la propriété ou du droit au bail du local qui lui sert effectivement à l’habitation ne sera de droit qu’à la condition que le défunt l’ait prévu par testament. En ce cas, il pourra même obtenir des délais de paiement allant jusqu’à dix ans. L’attribution préférentielle sera facultative, libre au juge de l’accorder ou non.

2073 – Refus de l’attribution préférentielle aux concubins. – Un arrêt de principe de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 9 décembre 2003 a refusé sans ambiguïté l’attribution préférentielle aux concubins¹⁰⁷.

Selon une jurisprudence constante, l’attribution préférentielle est exclue pour une indivision de nature conventionnelle et suppose que l’on soit en présence d’une indivision de nature « familiale », successorale ou conjugale, et désormais pacsimoniale.

Toutefois, il existe des tempéraments. Ainsi pour des concubins ayant acquis un immeuble en indivision puis s’étant mariés et ayant divorcé, il a été jugé qu’en raison de la nature familiale de l’indivision, l’attribution préférentielle de l’immeuble acquis pouvait être demandée¹⁰⁸.

2074 – De lege ferenda. – L’absence de protection légale de l’indivisaire qui occupe à titre de logement principal le bien indivis est source de précarité. En effet, son logement (et son mobilier) et celui de ses enfants est dépendant de la fragilité du statut de l’indivision et des modalités du partage. Une licitation lui imposera de déménager. Aussi le 111^e Congrès des notaires de France¹⁰⁹ avait proposé l’instauration d’une attribution préférentielle facultative au profit de tout indivisaire. Le juge, en considération de la situation et des facultés de l’indivisaire occupant à payer la soulte à son coïndivisaire, pourrait octroyer cette protection. Il serait facile pour le législateur de permettre l’attribution préférentielle pour tout indivisaire occupant avec ses enfants le logement de la famille. Cela permettrait de résoudre bien des difficultés à l’occasion des séparations et des décès.

2075

Aujourd’hui la majeure partie des successions est composée du logement et de quelques économies¹¹⁰. Ainsi le logement est au cœur du patrimoine des couples. Le législateur confère désormais une place importante au conjoint survivant¹¹¹ dans l’ordre successoral, allant même jusqu’à lui consentir une réserve héréditaire. À la suite des développements du 72^e Congrès des notaires de France¹¹², il est apparu primordial au législateur de préserver le cadre de vie du conjoint survivant et de veiller au maintien de ses conditions d’existence. Il s’agissait également de protéger les proches et particulièrement les enfants lorsque le survivant est en période de grande fragilité émotionnelle et souvent économique. La mise en œuvre de cette protection issue de la loi du 3 décembre 2001¹¹³ dépend largement des choix juridiques opérés par le couple et du mode de conjugalité retenue. La protection va de pair avec l’engagement. Le statut du mariage demeure celui qui offre la protection la plus accomplie. Toutefois le législateur a fait évoluer, au fil des dernières réformes et notamment aux termes de la loi du 23 juin 2006¹¹⁴, la protection accordée aux partenaires pacsés. Les concubins restent exclus de cette protection.

2076 – Droit de jouissance gratuite. – La loi du 3 décembre 2001 a instauré au profit du conjoint successible deux nouveaux droits sur le logement constitutif de son habitation principale, lesquels ont vocation à se succéder dans le temps. Le premier est temporaire et prend la forme d’un droit de jouissance gratuite du logement et des meubles meublants le garnissant (C. civ., art. 763). La loi du 23 juin 2006 a permis au partenaire pacsé survivant de se prévaloir des deux premiers alinéas de l’article 763 du Code civil (C. civ., art. 515-6, al. 3) (§ I). Le second est un droit réel d’habitation viager assorti d’un droit d’usage sur le mobilier (C. civ., art. 764). Il reste réservé à l’époux survivant (§ II). L’article 765-2 du Code civil complète la protection du conjoint successible en lui attribuant un droit d’usage sur le mobilier dépendant de la succession garnissant le logement loué (§ III).

2077 L’article 763 du Code civil reconnaît à l’époux successible un droit temporaire au logement sur l’habitation principale (A), dont va également profiter mais de manière atténuée le partenaire survivant (B). Les concubins en union libre sont totalement exclus de ce dispositif. Le maintien dans l’indivision temporaire, quant à lui, ne peut être demandé que par le conjoint ou un héritier du conjoint prédécédé (C).

2078 – Conditions. – Le droit temporaire de jouissance peut être analysé comme l’émergence d’une nouvelle disposition du régime primaire¹¹⁵. M^me Watine-Drouin¹¹⁶ a parfaitement souligné que l’article 763 du Code civil apparaît comme le prolongement, au-delà de la mort, de la protection conférée au logement familial par l’article 215, alinéa 3 du Code civil. Ce droit temporaire permet au conjoint successible d’avoir la jouissance gratuite du logement qu’il occupe à titre d’habitation principale pendant l’année qui suit le décès de son conjoint, ainsi que du mobilier le garnissant. Pour en bénéficier, doivent être remplies des conditions matérielles et juridiques :

2079 – Les caractères du droit annuel au logement. – Ce droit est considéré comme un effet direct du mariage. Aussi il en découle qu’il est :

2080 – Les cas où il ne peut y avoir ce droit au logement. – Le bien qui constitue l’habitation principale effective du conjoint successible doit dépendre intégralement de la succession ou avoir constitué un bien commun aux deux époux ou un bien indivis.

Cette condition de propriété a pour effet d’exclure du champ d’application du droit temporaire :

La question de l’exclusion du droit temporaire se pose encore dans l’hypothèse où le logement appartenait à une société unipersonnelle dont le défunt était titulaire des parts ou à une société associant les deux époux (société civile immobilière notamment). L’immeuble est alors propriété de la personne morale et non propriété du défunt ou des deux conjoints, ce qui conduit à exclure l’application de ce texte. Dans une telle situation, soit un bail avait été conclu préalablement au décès, et dans ce cas l’article 1751 du Code civil accordera au survivant des époux un droit exclusif sur le logement, tandis que l’article 763 du même code mettra à la charge de la succession le remboursement des loyers pendant un an à compter du décès ; soit la jouissance du bien résultait d’un commodat et dans ce cas l’article 763 du Code civil n’a pas vocation à jouer¹¹⁷. Certains auteurs expriment toutefois une opinion inverse, considérant que dans l’hypothèse où le défunt seul ou les deux époux détiennent les parts d’une société, le droit temporaire au logement doit s’appliquer¹¹⁸.

2081 – Modalités. – Le droit viager au logement peut prendre trois formes. Soit il est une occupation gratuite du bien dépendant de la succession, soit il est le remboursement ou le paiement de l’indemnité d’occupation par la succession (bien dépendant de la succession pour partie et à un tiers pour l’autre partie), soit il est le remboursement des loyers si le logement était loué.

La succession doit-elle également verser au conjoint le montant de la taxe d’habitation, des charges de copropriété et plus généralement l’ensemble des charges locatives ? Une partie de la doctrine y est favorable, considérant que l’esprit de la loi conduit à concéder au conjoint survivant une occupation gratuite « de sorte que les charges seraient l’accessoire naturel des loyers »¹¹⁹. D’autres auteurs ne partagent pas cette analyse dans la mesure où le texte ne fait référence qu’au remboursement des loyers¹²⁰. Ce point n’a pas encore été tranché par la jurisprudence.

Sur le plan fiscal, le montant des loyers ou l’indemnité d’occupation effectivement remboursé par la succession au conjoint successible est déductible de l’actif successoral (CGI, art. 775 quater). Aucune autre somme (notamment les charges locatives) n’est admise en déduction¹²¹.

2082 – Le mobilier. – La notion de mobilier garnissant le logement désigne les meubles meublants au sens de l’article 534 du Code civil. La doctrine est favorable à une interprétation large de cette notion, de manière à y inclure les objets d’agrément tels que les tableaux¹²² ou objets d’art qui font partie du cadre de vie de l’époux survivant. Encore faut-il, pour que le droit temporaire au logement s’exerce, que le mobilier ait été la propriété exclusive du défunt ou la propriété commune ou indivise des époux.

2083 À sa naissance, le Pacs ne conférait aucun droit temporaire ou viager au logement à ses membres. La loi du 23 juin 2006 a étendu aux partenaires pacsés le bénéfice du droit temporaire au logement institué par l’article 763 du Code civil. Ce droit s’exerce au profit du partenaire dans les mêmes conditions que celles concernant le conjoint¹²³ sous les réserves ci-dessous exposées.

2084 – Caractère supplétif des dispositions pacsimoniales. – L’article 515-6 du Code civil renvoie les partenaires pacsés à l’application de l’article 763 du même code, mais seuls les deux premiers alinéas leur sont applicables. Ces règles sont supplétives et peuvent être écartées par le défunt par voie de testament. Cela se comprend aisément dans la mesure où le contrat de Pacs ne conférant pas de vocation successorale automatique, il ne saurait être question d’instituer là un droit d’ordre public.

2085 – Véritable prérogative. – Organisé par les articles 821-1 et suivants du Code civil, le maintien en indivision n’est jamais de droit et doit être demandé au tribunal. La décision est soumise à l’unique appréciation des juges. Le maintien en indivision ne peut être demandé que par le conjoint ou un héritier du conjoint prédécédé. Cette mesure protectrice permet aux demandeurs de s’organiser sur une sortie de l’indivision qui soit acceptable. Elle permet d’éviter une éviction brutale à laquelle les membres de l’indivision ne sont pas prêts. Le tribunal « statue en fonction des intérêts en présence et des possibilités d’existence que la famille peut tirer des biens indivis »¹²⁴. Ce maintien en indivision permet à l’époux occupant de rester dans son environnement jusqu’à la réunion par lui des fonds nécessaires pour désintéresser les indivisaires.

2086 Le droit viager au logement a vocation à prendre le relais du droit temporaire à la fin de l’année qui suit le décès avec une fonction identique : assurer au conjoint survivant, de façon pérenne, un toit et le maintien de son cadre de vie. Ce droit ne bénéficie qu’à l’époux successible qui, comme pour le droit temporaire au logement, occupe effectivement le bien immobilier à titre de résidence principale au moment de l’ouverture de la succession. Seul ce logement est concerné par la loi ; sa définition est la même que celle retenue par l’article 763 du Code civil.

Contrairement à l’article 763 du Code civil, le droit viager issu de l’article 764 du même code n’est pas alloué au survivant en plus de ses droits. Il s’exerce concurremment avec ceux-ci.

Ce texte s’applique aux successions ouvertes à compter de la publication de la loi du 3 décembre 2001 au Journal officiel, soit le 4 décembre 2001, s’agissant des époux.

2087 À la différence du droit temporaire annuel, le droit viager au logement est un droit réel de nature successorale.

2088 – Droit réel. – Il doit être publié¹²⁵, par le notaire chargé du règlement de la succession, au service de la publicité foncière du lieu de la situation de l’immeuble. Le droit viager au logement s’exerce de façon différente si l’immeuble est détenu en propriété ou loué. Lorsque le logement est détenu en propriété, le conjoint peut prétendre à un droit d’habitation sur celui-ci et à un droit d’usage sur le mobilier le garnissant. Lorsqu’il est loué, le conjoint bénéficie uniquement d’un droit d’usage viager sur le mobilier. Dans cette dernière hypothèse, comme nous l’avons évoqué précédemment, le conjoint survivant bénéficie alors pour se maintenir dans les lieux des dispositions de l’article 1751 du Code civil ou, à défaut, des règles issues du droit commun des baux d’habitation (L. n^o 89-462, 6 juill. 1989, art. 14).

Compte tenu de la particularité du droit viager, il est de l’intérêt de toutes les parties qu’il soit dressé un état du logement et un inventaire des meubles le garnissant.

Le conjoint survivant n’a pas à fournir caution.

2089 – Conditions d’exercice de ce droit. – Le logement qu’occupait à l’époque du décès le conjoint survivant à titre d’habitation principale, doit appartenir aux époux ou dépendre totalement de la succession. En ce cas, le droit viager ne s’applique pas si des tiers sont indivisaires¹²⁶. Le conjoint survivant ne bénéficie alors que du droit temporaire au logement d’un an par le versement d’une somme correspondant à une indemnité d’occupation tel que prévu à l’article 763 du Code civil. À tout le moins, il possède un droit viager d’usage sur le mobilier si celui-ci ne dépend pas d’une indivision.

2090 – Lorsque le bien est la propriété d’une société civile immobilière, l’article 764 du Code civil n’a pas vocation à s’appliquer. La protection du conjoint est alors à rechercher dans le contrat qui liait les époux et la société propriétaire. Si un bail a été conclu entre la société civile immobilière et le couple, la protection issue des articles 763 et 1751 du Code civil aura vocation à jouer. Si la jouissance du bien résultait d’un prêt à usage (commodat), la jouissance se poursuivra suivant les clauses et conditions de la convention¹²⁷.

2091 – Droit viager et option successorale. – Le législateur ne s’étant pas prononcé sur le fait de savoir si le conjoint survivant devait ou non avoir accepté la succession ab intestat pour pouvoir se prévaloir du droit viager prévu à l’article 764 du Code civil, la question reste posée et la doctrine divisée. Certains auteurs considèrent que ces droits viagers sont intimement liés à la vocation légale du conjoint survivant. Ainsi pour M. Vernières, « le droit viager s’analysant comme un droit de nature successorale, c’est en sa qualité d’héritier que le conjoint devrait pouvoir y prétendre, qualité qu’il perd s’il est indigne ou renonce à la succession »¹²⁸. Toutefois pour cet auteur, l’option pour bénéficier du droit viager s’exercera indépendamment de l’option successorale de droit commun. D’autres auteurs mettent en avant l’autonomie de ce droit viager qui participe d’une volonté affirmée de protection du logement et du cadre de vie de l’époux. Dès lors, le droit viager qui se rapproche d’une succession anomale doit faire l’objet d’une option indépendante¹²⁹. Si l’on retient cette seconde analyse, le conjoint survivant¹³⁰ (même indigne)¹³¹ peut donc renoncer à la succession et exercer son droit viager au logement. Cette question n’a pas à ce jour été tranchée par la jurisprudence. Si le défunt a exhérédé son conjoint, ce dernier bénéficie tout de même des droits viagers sauf s’il en a été privé par testament authentique (C. civ., art. 764, al. 1).

2092 – Caractère supplétif du droit viager. – Le droit viager n’est pas d’ordre public, de sorte que le conjoint se trouve exposé au risque d’une exhérédation à la condition que celle-ci soit formulée dans un testament authentique qui requiert la présence de deux notaires ou d’un notaire assisté de deux témoins. Il convient d’interpréter strictement cette condition dont l’objet est de s’assurer que le testateur a eu pleine conscience de la portée de sa décision. Ce formalisme est exigé même en présence de dispositions à cause de mort antérieures à l’entrée en vigueur de la loi du 3 décembre 2001 qui a institué les droits temporaire et viager du conjoint sur son logement¹³². Ce formalisme authentique doit certainement s’appliquer à toute disposition testamentaire qui aboutirait à supprimer de façon indirecte ou à restreindre l’application du droit viager. Ainsi un legs à un tiers portant sur le logement ne privera le conjoint survivant de son droit viager que si cette disposition figure de manière explicite dans un testament authentique. Certes, selon certains auteurs, un tel legs établi en la forme authentique vaudrait exhérédation implicite des droits viagers. Toutefois, la solution n’allant pas de soi dans la mesure où le legs du logement n’est pas incompatible avec l’exercice par le conjoint de son droit d’usage et d’habitation, il est prudent de recourir à une disposition explicite qui préviendra toute volonté contraire.

La forme authentique se révélera également indispensable si le testateur entend interdire à son conjoint toute mise en location de son logement alors que celui-ci n’est plus adapté à ses besoins ou encore s’il entend limiter dans le temps le droit d’usage et d’habitation.

Bien entendu, rien n’interdit à l’époux d’aménager de façon plus favorable le droit viager au logement aux termes d’un testament qui pourra être olographe, bien que le conseil d’un praticien soit le bienvenu pour s’assurer de l’efficacité des clauses testamentaires.

2093 – Articulation du droit de retour des collatéraux privilégiés (C. civ., art. 757-3) avec le droit viager au logement. – Selon le ministère de la Justice, le droit de retour légal dont bénéficient les collatéraux privilégiés en présence d’un conjoint survivant, sur le logement reçu par le défunt par donation ou succession, ne ferait pas obstacle à l’exercice par l’époux de ses droits viagers d’habitation et d’usage¹³³. Si cette position est conforme à l’esprit de la loi qui entend protéger le conjoint survivant, elle conduit à s’interroger sur la nature du droit de retour des collatéraux privilégiés¹³⁴. Ce point n’a pas été tranché par la jurisprudence.

2094 – Délai et formalisme de la demande du conjoint survivant. – Selon l’article 765-1 du Code civil, le conjoint successible a une année pour revendiquer le bénéfice à son profit du droit viager¹³⁵. Ce droit n’est pas applicable spontanément, il est nécessaire qu’il soit demandé par le conjoint. Cette manifestation de volonté n’est soumise à aucun formalisme. Dans un arrêt du 13 février 2019, la Cour de cassation¹³⁶ rappelle que la manifestation de volonté peut être tacite. Elle considère que le conjoint survivant qui s’est maintenu dans les lieux et qui, d’une part, a fait valoir dans une assignation en partage judiciaire délivrée à son cohéritier dans les quatre mois du décès, son intention de conserver le logement et, d’autre part, a demandé au notaire d’établir un projet d’acte de notoriété confirmant cette volonté, a manifesté tacitement sa volonté de bénéficier du droit viager au logement. Ceci étant, il est toutefois recommandé au conjoint survivant de formuler sans ambiguïté sa demande par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par exploit d’huissier soit auprès des héritiers, soit auprès du notaire chargé du règlement de la succession, dans l’année suivant le décès.

2095 – Modalités d’exercice du droit viager. – Les droits d’habitation et d’usage du conjoint s’exercent dans les conditions prévues aux articles 627, 631, 634 et 635 du Code civil. Dès lors, celui-ci doit exercer ses droits raisonnablement et devra assumer les réparations d’entretien et le paiement des contributions comme un usufruitier (ou au prorata s’il n’occupe qu’une partie du logement ou ne perçoit qu’une partie des fruits). Il ne lui est pas permis de céder son droit viager (C. civ., art. 631 et 634). Ce droit a vocation à s’éteindre au plus tard au décès de son titulaire. Il peut toutefois prendre fin du vivant de l’époux qui en est le bénéficiaire, notamment par l’effet d’une déchéance en cas d’abus de jouissance, par la perte du bien ou l’expropriation pour cause d’utilité publique. Le conjoint survivant bénéficie d’une indemnité versée par l’assurance en cas de dépréciation du bien lié à un risque couvert par une police. La même solution vaut en cas d’expropriation publique. Ce droit peut également faire l’objet d’une conversion en une rente ou un capital. Bien que l’article 631 du Code civil interdise à l’usager de louer, cette interdiction comporte une exception pour le conjoint.

2096 – Conversion du droit viager. – Le conjoint et ses cohéritiers peuvent par convention convertir les droits d’habitation et d’usage en une rente viagère ou un capital (C. civ., art. 766). Cette conversion est soumise à un accord unanime des parties. La jurisprudence applique le barème de l’usufruit économique¹³⁷. En revanche, la doctrine préconise d’utiliser la référence au loyer que peut dégager l’immeuble. En cas de choix pour une rente viagère, le rédacteur sera avisé d’insérer une clause d’indexation, l’indice du coût de la construction étant un choix judicieux. Si le choix des parties se porte sur l’attribution d’un capital, il est prévu de retenir la valeur locative mensuelle du bien, de la traduire en valeur annuelle et d’appliquer le barème des compagnies d’assurance pour le calcul de la capitalisation d’une rente.

2097 – Autorisation de consentir un bail sous certaines conditions. – Le droit viager est un droit « d’habitation bonifié »¹³⁸. C’est ainsi que l’époux survivant peut donner à bail¹³⁹ l’immeuble (à un usage autre que commercial et rural) et en percevoir les loyers lorsque trois conditions précises sont remplies :

Le législateur n’a prévu aucun contrôle du respect de ces conditions, ni aucune information à délivrer aux héritiers ou autorisation préalable à solliciter d’eux. Toutefois, il sera préférable qu’ils en aient connaissance pour prévenir tout conflit. N’oublions pas que le conjoint survivant peut se voir frappé d’une interdiction de louer ou d’une restriction de location par un testament authentique établi par le défunt. Dans cette hypothèse, le droit viager dégénère en un droit d’habitation de droit commun.

2098 – Droit prévalant sur l’attribution préférentielle. – Les droits résultant de l’attribution préférentielle ne préjudicient pas aux droits viagers d’habitation et d’usage que le conjoint peut exercer en vertu de l’article 764 (C. civ., art. 831-3). Dès lors, l’héritier qui se verrait attribuer le logement à ce titre devrait respecter le droit d’habitation et d’usage du conjoint bénéficiaire des droits viagers.

2099 – Évaluation, fiscalité et publicité foncière. – Fiscalement, le droit viager est évalué à 60 % (CGI, art. 762 bis) de la valeur de l’usufruit et est donc déduit de la part des autres héritiers. Pour la liquidation civile, il est bien évidemment préférable de retenir la valeur civile de l’usufruit civil¹⁴⁰. À l’image de tout droit réel immobilier, le droit viager au logement doit faire l’objet d’une publication au fichier immobilier. Il appartient donc d’établir un acte d’attestation immobilière constatant ce droit et de le publier au service de la publicité foncière.

2100 – Ordre d’imputation. – L’article 765 du Code civil énonce l’ordre des imputations. Selon son alinéa 1^er : « La valeur des droits d’habitation et d’usage s’impute sur la valeur des droits successoraux recueillis par le conjoint ». Les droits viagers sont traités comme une attribution prioritaire. Le législateur n’ayant pas été jusqu’à accorder au conjoint la gratuité de l’octroi de ces droits, ils ne s’ajoutent pas aux droits que le conjoint recueille au titre de la dévolution¹⁴¹. En conséquence, le conjoint recevra sa part successorale amputée de la valeur de ce droit viager.

Le législateur a prévu une alternative :

En présence d’une libéralité consentie par le défunt de son vivant à son conjoint, se pose un problème lié à l’ordre d’imputation de celle-ci. Aux termes de l’article 758-6 du Code civil, cette libéralité doit s’imputer elle aussi sur les droits légaux du conjoint. Est-ce donc cette libéralité ou le droit viager profitant au conjoint qui doit s’imputer en premier ? Certains auteurs donnent la primauté au droit viager eu égard à la faveur particulière qu’a entendu lui réserver le législateur¹⁴². D’autres auteurs sont d’un avis inverse par application des règles classiques d’imputation.

Notons que les droits viagers se trouvent naturellement compris dans l’usufruit universel dont bénéficie le conjoint survivant par l’effet de la loi ou la volonté du prémourant. Il n’y a pas ici d’utilité à pratiquer une imputation. Il en est de même quand le conjoint recueille la pleine propriété de la succession. L’évaluation des droits légaux aux fins d’imputation n’a dès lors d’intérêt que lorsque l’époux survivant a vocation à recevoir dans la succession une quote-part en pleine propriété ou en usufruit.

2101 Les notaires sont fréquemment interrogés sur le point suivant : comment assurer la protection du conjoint survivant afin que celui-ci détienne les pleins pouvoirs sur le logement qui constitue sa résidence principale au moment du décès du prémourant ? La volonté de garantir au conjoint survivant la pleine propriété du logement est souvent motivée, au crépuscule de la vie ou lorsque les époux prennent leur retraite, par le constat de l’allongement de la vie mais aussi par la perspective d’un placement en Ehpad. Le couple exprime donc le désir de maintenir au survivant son indépendance financière et juridique afin de lui éviter d’avoir à faire appel à ses enfants dans le cadre de l’obligation alimentaire et de pouvoir disposer du logement seul comme bon lui semble. Les époux préoccupés par ces considérations successorales vont puiser dans les règles des régimes matrimoniaux des solutions de nature à répondre à leurs attentes. Cela les conduira à procéder à un changement ou à un aménagement de leur régime matrimonial. Cette protection spécifique résultera donc d’un avantage matrimonial (A). À défaut, le conjoint pourra invoquer l’attribution préférentielle légale (B).

2102 – Le sort des biens communs. – Aux termes de l’article 1497 du Code civil, les époux peuvent, dans leur contrat de mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de convention non contraire aux articles 1387, 1388 et 1389 du Code civil. Les règles de la communauté légale restent applicables pour tous les points qui n’ont pas fait l’objet d’une convention entre les parties.

En conséquence, les époux peuvent avoir recours à des clauses qui vont modifier les règles de la liquidation et du partage de la communauté et qui pour l’une d’entre elles va également avoir un impact sur la composition de la masse commune. Le choix qui sera opéré sera l’aboutissement d’une réflexion approfondie menée par les époux avec le concours de leur notaire.

En l’état actuel du droit fiscal, les biens qui sont dévolus par le jeu d’une convention de mariage ne sont pas imposables¹⁴³, mais la loi n^o 2007-1223 du 21 août 2007 qui exonère le conjoint des droits de mutation par décès a ôté l’attrait fiscal de l’avantage matrimonial, seul demeure donc son intérêt civil.

2103 Par l’effet de cette clause, réglementée par les articles 1511 à 1514 du Code civil, les époux peuvent stipuler que « le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit » jouit d’une faculté d’attribution préférentielle conventionnelle « de certains biens communs », à charge d’en tenir compte à la communauté d’après leur valeur au jour du partage, sauf s’il en a été décidé autrement aux termes du contrat de mariage. Seul l’époux bénéficiaire peut exercer la faculté d’attribution, considérée comme strictement personnelle, et non ses héritiers s’il est décédé sans l’avoir fait, sauf clause contraire du contrat de mariage.

2104 – Nature juridique et effets. – Le prélèvement constitue une opération de partage et le bien prélevé sera imputé sur la part du bénéficiaire dans la communauté¹⁴⁴. Si sa valeur excède cette part, il y aura lieu au règlement d’une soulte. Toutefois, le dernier alinéa de l’article 1514 du Code civil prévoit que les époux peuvent convenir que l’indemnité due par l’auteur du prélèvement s’imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l’époux prédécédé. Les époux peuvent également définir dans la convention matrimoniale les modalités de paiement de la soulte éventuelle. Il peut arriver que le conjoint survivant exerce sa faculté de prélèvement avant le partage global de la communauté et de la succession par une notification adressée aux héritiers. Se pose alors la question de savoir si l’exercice du prélèvement vaut partage partiel au jour de la levée de l’option, l’époux devenant seul propriétaire du bien. La majorité de la doctrine y est favorable¹⁴⁵.

Dès lors, certains auteurs conseillent de prévoir dans le contrat de mariage que l’imputation se réalisera en tenant compte de la valeur du bien à la date à laquelle la faculté de prélèvement sera exercée en l’assortissant ou non d’une clause d’indexation¹⁴⁶. Le ou les biens soumis au prélèvement figurent à l’actif de la communauté et demeurent donc le gage des créanciers qui peuvent les saisir à l’image des autres biens qui la composent. La clause de prélèvement moyennant indemnité constitue un gain de survie lorsqu’elle est prévue pour le seul cas de dissolution de la communauté par décès¹⁴⁷. Il y a lieu de ne pas oublier que la faculté de prélèvement est caduque si le conjoint ne l’a pas exercée par une notification faite aux héritiers dans le délai d’un mois à compter du jour où ceux-ci l’auront mis en demeure de prendre parti. Cette mise en demeure ne peut intervenir avant l’expiration du délai de trois mois et quarante jours prévu pour faire inventaire et délibérer. Le contrat de mariage peut également mentionner des délais ou des modalités de notification différents.

2105 – Intérêt de la clause de prélèvement moyennant indemnité. – Cette clause permet à l’époux survivant de conserver la propriété du ou des biens qui en font l’objet et notamment du logement de la famille avec le mobilier le garnissant, sans nuire à l’égalité en valeur entre les copartageants. Sa rédaction devra être claire, précise et anticiper les différentes questions qui pourront se poser lors de son application. La clause de prélèvement moyennant indemnité prime l’attribution préférentielle légale ; elle conserve ainsi tout son intérêt pour le conjoint survivant.

2106 Régie par les articles 1515 à 1519 du Code civil, la clause de préciput est la faculté consentie par contrat de mariage à un époux de prélever sur la communauté avant tout partage « soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens », en l’absence de toute contrepartie. Il y a donc cette fois-ci atteinte à l’égalité dans le partage¹⁴⁸.

Cette technique assure la possibilité au conjoint de se protéger efficacement en prélevant au décès de son époux, avant toute autre opération, le logement de la famille et les meubles qui le garnissent dépendant de la communauté.

2107 – Objet de la clause de préciput. – Son objet est large et permet donc d’opérer le prélèvement de tous biens immobiliers, mais aussi de participations détenues par la communauté dans des sociétés civiles ou dans des entreprises, ou encore sur les comptes bancaires existant au décès sans que cette liste soit limitative. Un préciput peut être constitué sur un contrat d’assurance-vie alimenté par des deniers communs permettant ainsi au conjoint survivant souscripteur d’extraire la valeur de rachat du contrat de la masse commune, d’où son intérêt sur le plan civil et hier encore sur le plan fiscal. Le préciput peut porter sur la pleine propriété ou sur l’usufruit. La protection développée pour le préciput en usufruit mérite que l’on s’y arrête. Elle présente l’intérêt de préserver les intérêts des héritiers réservataires tout en permettant au conjoint survivant de bénéficier de l’usufruit du logement sa vie durant. Il est conseillé aux notaires d’aménager la clause d’exercice de l’usufruit et de la nue-propriété selon les désirs du couple. Ne peut-on pas également envisager une clause de préciput portant sur un droit d’usage et d’habitation ? À notre connaissance, rien ne s’y oppose.

2108 – Exercice du préciput. – Le législateur n’a imparti au bénéficiaire de la clause de préciput aucun délai pour faire valoir son droit. On en conclut qu’il peut le revendiquer tant que le partage n’est pas intervenu, sauf à s’être inspiré dans le contrat de mariage des dispositions prévues à l’article 1513 du Code civil pour la clause de prélèvement moyennant indemnité.

2109 – Nature juridique du préciput. – Pour la grande majorité de la doctrine, l’article 1515 du Code civil ne prévoit le préciput qu’au profit de l’époux survivant ou de l’un d’eux s’il survit¹⁴⁹. La clause ne serait conçue que comme un gain de survie ; elle apparaîtrait donc comme plus restrictive que la clause de prélèvement moyennant indemnité. Rien ne s’oppose, bien que cela paraisse inopportun, à ce que le contrat de mariage prévoie que le préciput sera maintenu au profit du survivant, malgré la survenance d’un divorce (ou d’une séparation de corps).

Toutefois, par application de l’article 265 du Code civil, l’époux qui a concédé cet avantage matrimonial à son conjoint devra alors confirmer sa volonté de le maintenir. Si tel est le cas, il y a aura lieu de respecter les dispositions de l’article 1518 du Code civil.

Le préciput étant un gain de survie, il est sans effet à la dissolution de la communauté par divorce (ou séparation de corps). Par contre, il a vocation à s’appliquer au décès du conjoint du bénéficiaire.

2110 – Effets de la clause. – Le survivant des époux, ou celui nommément désigné s’il survit, va prélever le bien objet du préciput sans avoir à fournir aucune contrepartie, le solde de la communauté devant, en l’absence d’une autre clause particulière, se partager par moitié.

Le préciput ne modifie pas la répartition du passif entre les époux et ne peut donc s’exercer que sur l’actif net de la communauté. Le bénéficiaire du préciput ne peut donc s’opposer à ce que les créanciers exercent leurs poursuites sur le bien objet du préciput et le fassent vendre. Dans cette hypothèse, l’époux pourra alors demander le paiement d’une valeur équivalente sur le reste des biens communs (C. civ., art. 1519). Toutefois, le préciput ne saurait jouer sur une succession déficitaire.

Il y a lieu d’être vigilant lors de la rédaction afin que la clause de préciput ne soit pas « disqualifiée » et interprétée comme étant une clause de partage inégal de la communauté, laquelle n’emporte pas les mêmes effets¹⁵⁰.

Aux termes de l’article 1516 du Code civil : « Le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés ». Sur le plan civil, le préciput n’est donc pas considéré comme une libéralité. Il est toutefois constitutif d’un avantage matrimonial et ouvre droit, pour les enfants du premier lit, à l’action en retranchement (C. civ., art. 1527).

Sur le plan fiscal, le préciput n’est pas soumis aux droits de mutation à titre gratuit, mais il a y lieu d’acquitter le droit de partage sur la valeur nette déclarée.

2111 – Les avantages qui dépassent la protection du seul logement. – D’autres avantages matrimoniaux peuvent permettre l’attribution au conjoint survivant du logement du couple, comme une clause de partage inégal ou d’attribution intégrale de la communauté. Néanmoins, ces avantages dépassent largement l’attribution ou le prélèvement du seul bien que constitue le logement puisqu’ils s’appliquent à une masse plus large de biens.

2112 – Avantage matrimonial et action en retranchement. – L’article 1527, alinéa 2 du Code civil, qui figure dans le chapitre consacré au régime de la communauté, en donne la définition suivante : au cas où il y aurait des enfants qui ne seraient pas issus des deux époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1094-1 du même code sera sans effet pour l’excédent. Toutefois, les simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs quoique qu’inégaux des deux époux ne sont pas considérés comme un avantage fait au préjudice des enfants d’un autre lit.

Un époux peut renoncer à invoquer l’avantage matrimonial qui lui est consenti. Il a été jugé qu’un époux indigne peut parfaitement conserver l’avantage matrimonial dont il bénéficie. L’avantage matrimonial est soumis à une unité de régime juridique à l’occasion du divorce des époux et à une dualité de traitement lors de l’ouverture de la succession du prémourant des époux.

2113 – En présence d’enfants issus des deux époux. – L’époux survivant bénéficie d’un régime juridique de faveur. L’avantage matrimonial n’est ni rapportable ni imputable sur la vocation légale du conjoint survivant. Il n’est pas réductible pour atteinte à la réserve. Il ne peut être révoqué en application des articles 953 et suivants du Code civil.

2114 – En présence d’enfants non issus des deux époux. – Tous les enfants naturels ou non qui ne seraient pas issus de l’union des deux époux sont titulaires d’une action en retranchement. Les enfants communs ou l’enfant d’un époux adopté par l’autre sont exclus de cette action en retranchement¹⁵².

Son objet est la protection de la réserve de l’enfant né d’une autre union, que le législateur a jugé plus exposé à une spoliation que celui né de l’union des époux. L’avantage matrimonial dégénère en une donation et l’action en retranchement s’apparente à l’action en réduction. Et il est procédé de la même manière pour calculer la quotité disponible et imputer les libéralités et l’avantage matrimonial en question. Reste à déterminer son rang et son secteur d’imputation. Bien que cela soit sujet à des hésitations, on considère qu’il doit être imputé à la date de la convention matrimoniale qui le crée. Quant à son secteur d’imputation, c’est bien évidemment la quotité disponible spéciale entre époux¹⁵³.

Une fois la succession liquidée, et si l’avantage matrimonial excède la quotité disponible spéciale entre époux, il y lieu à retranchement. Il s’effectuera par le versement d’une indemnité de réduction en valeur, bien évidemment à l’enfant non commun titulaire de l’action, mais aussi à tous les autres héritiers non remplis de leur réserve¹⁵⁴, suivant le droit commun de la réduction¹⁵⁵.

Par ailleurs, il est toujours possible à un enfant non issu des deux époux de renoncer de façon anticipée (et définitive) à l’exercice de l’action en retranchement qui n’est rien d’autre qu’une action en réduction, dans les formes des articles 929 à 930-1 du Code civil. Toutefois, toute renonciation de la part de l’enfant d’une autre union est pour lui lourde de conséquences, car elle l’empêche de venir à la succession du conjoint survivant.

Aussi le dernier alinéa de l’article 1527 du Code civil a-t-il prévu une solution alternative : l’enfant titulaire de l’action en retranchement a la faculté de renoncer par anticipation, du vivant des deux époux et dans les formes des articles 929 à 930-1 du Code civil, à exercer l’action du vivant du conjoint bénéficiaire de l’avantage matrimonial. À ce titre, le renonçant peut requérir qu’il soit dressé inventaire des meubles et état des immeubles et il lui est accordé un privilège sur les meubles¹⁵⁶. La renonciation est ainsi purement provisoire, car l’enfant issu d’une autre union pourra exercer l’action en retranchement contre la succession du conjoint survivant. Cela suppose que la prescription de l’action en retranchement soit suspendue pendant la vie du conjoint survivant¹⁵⁷. Toutefois, ce report n’est satisfaisant ni pour les héritiers du conjoint survivant qui seront confrontés à la demande du bénéficiaire de l’action en retranchement, ni pour l’enfant non issu des deux époux qui, malgré les garanties offertes par le législateur, n’est pas à l’abri de trouver une succession vidée de ses actifs. Cette alternative a donc peu de chance de prospérer.

2115 – Avantage matrimonial et succession ab intestat. – Lorsque l’avantage matrimonial est sujet à retranchement, cela signifie que la quotité disponible spéciale entre époux est épuisée. Dès lors, l’époux survivant ne peut plus prétendre à rien au titre de sa vocation ab intestat (C. civ., art. 758-6). Lorsque l’avantage n’est pas sujet à retranchement, la question de savoir si l’avantage matrimonial doit être traité comme une donation dans la suite de la liquidation ou s’il y a lieu de ne pas en tenir compte n’est pas tranchée par la jurisprudence. Une certaine doctrine considère toutefois que la qualification de donation n’a de raison d’être que pour assurer la protection de la réserve des enfants non issus de l’union des époux. Dès lors que la réserve est sauve (ou qu’aucun enfant n’entend invoquer l’action en retranchement), il n’y aurait lieu ni à rapport ni à imputation de l’avantage matrimonial¹⁵⁸.

2116 – La clause commerciale, ou comment transmettre à son conjoint un bien propre ou un bien personnel. – Issue de la pratique notariale et de la clause de prélèvement moyennant indemnité, la clause dite « commerciale », consacrée dans le Code civil à l’article 1390¹⁵⁹, prévoit qu’au décès de l’un des époux et dans ce cas seulement, le survivant aura la faculté d’acquérir ou de se faire attribuer aux termes du partage un ou des biens personnels du prémourant.

Cette clause peut avoir pour objet tout bien personnel de l’un des conjoints, quel que soit leur régime matrimonial, communautaire, séparatiste ou régime de participation aux acquêts¹⁶⁰. La stipulation peut s’appliquer à des biens présents ou futurs ; une détermination par espèce suffit. Devant porter sur « certains biens personnels du défunt », elle ne pourrait avoir pour objet l’universalité des biens du défunt ou une quote-part de cette universalité. Bien que cette clause n’ait pas vocation à porter sur la totalité du patrimoine du prémourant, le bien concerné pourrait constituer le seul actif du défunt, et plus particulièrement le logement.

Le conjoint survivant, bénéficiaire d’une simple faculté, doit faire part aux héritiers de l’époux prédécédé de sa volonté de l’exercer de façon expresse et non équivoque bien qu’aucune forme particulière ne soit requise par la loi. À défaut, les héritiers peuvent le mettre en demeure de prendre parti¹⁶¹. Le conjoint dispose alors d’un mois pour notifier aux héritiers son intention de mettre en œuvre la clause. S’il demeure taisant, la faculté qui lui était ouverte devient caduque. L’évaluation du bien doit être faite au jour où cette faculté est exercée¹⁶². Des délais de paiement raisonnables peuvent être fixés dans le contrat de mariage (cinq ans par exemple).

La « clause commerciale » ne constitue pas un avantage matrimonial en ce qu’elle porte sur les biens propres ou personnels d’un époux. Cette clause constitue une autre facette de la protection dédiée à l’époux survivant permettant de lui conférer des droits portant sur les biens propres ou personnels du prémourant, mais ce à titre onéreux. Par sa nature, elle n’est pas ouverte aux autres formes de couples.

2117 – Notion d’attribution préférentielle. – L’article 831 du Code civil dispose que le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander qu’un bien lui soit attribué par préférence à un autre indivisaire, à charge de soulte s’il y a lieu. Il s’agit d’une opération de partage emportant tous les effets du partage, notamment son effet déclaratif¹⁶³.

2118 – Domaine et conditions de l’attribution préférentielle. – Sont concernés les indivisions successorales mais également le partage des biens dépendant de la communauté et les indivisions postcommunautaires (C. civ., art. 1475 et s.), les indivisions entre époux séparés de biens après la dissolution du mariage par le décès (C. civ., art. 1542) et, depuis la loi du 23 juin 2006, les indivisions entre partenaires pacsés (C. civ., art. 515-6). Si les concubins se sont vu refuser le bénéfice de l’attribution préférentielle en cas de séparation¹⁶⁴, en cas de décès le survivant peut en bénéficier si des droits successoraux lui ont été conférés (par testament)¹⁶⁵. Celui qui l’invoque doit :

2119 – Attribution préférentielle du partenaire et du conjoint. – L’article 515-6 du Code civil renvoie pour le partenaire à l’attribution préférentielle du conjoint survivant¹⁶⁷. Il s’agit d’une attribution préférentielle de droit, c’est-à-dire que si ses conditions sont remplies le juge est lié et doit la prononcer. Pour autant, l’époux bénéficie de cette protection en ce que sa seule qualité de conjoint la lui confère, alors que le partenaire ne peut l’invoquer que si le partenaire décédé la lui a conférée.

Le conjoint survivant ou le partenaire pacsé ainsi attributaire du logement peut exiger de ses copartageants, pour le paiement d’une fraction de la soulte égale au plus à la moitié, des délais de paiement ne pouvant excéder dix ans¹⁶⁸. La somme restant à devoir portera intérêt au taux légal sauf convention contraire. En cas de vente de la totalité des biens attribués, la fraction de la soulte y afférente devient immédiatement exigible. En cas de ventes partielles, le produit de ces ventes est versé aux copartageants et imputé sur la fraction de la soulte encore due (C. civ., art. 832-4, al. 2 et 3).

2120 – L’attribution préférentielle du concubin. – Le concubin est traité comme n’importe quel héritier. Aussi il peut en bénéficier s’il a des droits successoraux sur le bien. Par ailleurs, cette attribution préférentielle est facultative en ce sens que le juge apprécie son opportunité. Elle viendra en concurrence avec d’autres héritiers qui pourraient la revendiquer. La protection du concubin est donc bien moindre. La soulte en ce cas est payable comptant.

2121 – Conclusion sur la protection du logement du couple. – Le régime de l’attribution préférentielle reflète bien la gradation statutaire de la protection du couple selon la nature du lien qui l’unit. Le mariage procure une protection renforcée automatique, le pacte civil de solidarité n’en procure une que si, par convention, le couple y adhère ; enfin, les concubins sont relégués à une protection qui nie leur lien affectif, en ce sens qu’ils sont traités comme des personnes étrangères entre elles. Le notaire, intervenant notamment lors des acquisitions de logement par les couples, se doit d’attirer leur attention sur cette gradation et s’enquérir du modèle de protection que souhaitent ses clients.