Les règles de droit commun

Quant à la capacité du mineur

La question de la capacité, qui relève de l'état des personnes, est exclue de l'ensemble des conventions internationales ainsi que des règlements européens ^{1544450664112}.

Selon la règle de conflit française, ainsi qu'il a été vu plus haut (V. supra, n^os et s.), énoncée à l'article 3, alinéa 3 du Code civil, les lois françaises concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger, tel qu'interprété par la jurisprudence.

De cette règle générale, les tribunaux ont pu énoncer les principes suivants :

la capacité du mineur à conclure un contrat de mariage relève de sa loi nationale (jurisprudencePatino) : pour justifier leur décision, les juges considèrent en effet que les règles habilitant un mineur à conclure un contrat constituent «une simple modalité de son incapacité générale de contracter édictée comme celle-ci dans son intérêt et ressortissant de sa loi personnelle (...) à la date du contrat» ^{1544453906622} ;
la validité d'un contrat n'est pas remise en cause en cas d'ignorance excusable de la loi étrangère, désignée en tant que loi personnelle d'une des parties, par le contractant qui ne savait pas qu'il contractait avec un incapable (jurisprudenceLizardi) : les hauts magistrats considèrent en effet que «le Français ne peut être tenu de connaître les lois des diverses nations de leurs dispositions concernant notamment la minorité, la majorité et l'étendue des engagements qui peuvent être pris par les étrangers dans la mesure de leur capacité civile ; qu'il suffit alors, pour la validité du contrat, que le Français ait traité sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi» ^{1544455666047}.

Ces principes issus de la jurisprudence se retrouvent dans les dispositions de l'article 1-2 a) du règlement Rome I ^{1544456041422}qui prévoit que : «Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d'un autre pays que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part».

Le notariat et l'erreur excusable en matière de capacité

Attention cependant, car l'erreur excusable retenue par les juges pour le cocontractant français qui ignore la loi nationale de l'autre partie ne devrait pas pouvoir être transposée dans le cadre de l'exercice par le notaire de ses fonctions de notaire instrumentaire.

En effet, ainsi qu'il a été vu dans la partie consacrée à l'état civil (V. supra, nos
et s.) et au devoir de contrôle et d'identification incombant au notaire (V. supra, n°), ces obligationsprofessionnelles ne rendent pas compatible l'application de cette théorie afin d'exonérer le notaire de son devoir de contrôle. Le manquement à cette obligation engagerait la responsabilité civile professionnelle de l'officier public
op. cit., p. 92, n° 223.">1544458560333.

La loi applicable à la minorité ou la capacité de la personne est sa loi nationale, quels que soient la nationalité ou le lieu de résidence habituelle de son représentant ^{1544460216725}.

La loi nationale ou de résidence du représentant n'importe aucunement en la matière : l'organisation du régime de protection ou de représentation ainsi que l'étendue des pouvoirs du représentant, en ce compris les formalités habilitantes, sont déterminées par la loi nationale du mineur incapable ^{1544460391777}selon les règles de droit commun.

Quant à l'attribution et l'exercice de l'autorité parentale

À la différence de la filiation qui bénéficie, depuis l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, d'une section II dans le Code civil français intitulée «Du conflit des lois relatives à la filiation» ^{1544461100967}, la loi applicable à l'autorité parentale (ou plutôt laresponsabilité parentale, terme consacré en droit international privé pour qualifier cette question) semble être déterminée par la doctrine et la jurisprudence qui font une distinction selon que la filiation est légitime ou naturelle ^{1544461530823}.

La loi nationale du mineur détermine en fait «les sources de l'incapacité, ainsi que les règles de protection organique du mineur» ^{1544462589833}.

Pour autant, cette règle de droit commun est véritablement d'exception, compte tenu du fait, d'une part, que la France a d'abord signé et ratifié la Convention internationale de La Haye n° 10 du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, à portée universelle ; d'autre part que depuis le 1^er mars 2005 est entré en application le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 23 novembre 2003 au sein de l'Union européenne, et qu'enfin, depuis le 1^er février 2011 est entrée en application en France la Convention internationale de La Haye n° 34 du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants.

Avant d'étudier le règlement Bruxelles II bis (§ III), les développements porteront d'abord dans le paragraphe suivant sur le droit conventionnel (§ II).