Propos introductifs d’Alexandre Thurel, Rapporteur général du 118e Congrès des notaires de France
« L’ingénierie notariale, anticiper, conseiller, pacifier pour une société harmonieuse »
En préambule, et selon le souhait de Thierry DELESALLE, Président du 118e Congrès des notaires de France, l’ambition de ce travail collectif d’investigation a été d’écrire un manuel pratique plutôt qu’un traité théorique afin de fournir un instrument à tous nos confrères, aux collaborateurs du notariat mais aussi aux professionnels du droit et du chiffre.
Au-delà des propositions de réforme qui seront présentées, durant le Congrès lui-même, nous nous sommes donnés, lors de ces deux années d’écriture et de réflexion, un seul objectif : que cet ouvrage puisse rester sur le bureau de chacun et fasse œuvre utile et pratique.
L’ingénierie notariale
L’ingénierie notariale, voilà un thème qui, de prime abord, semble énigmatique, voire déstabilisant. Et pourtant, ce thème est l’essence même de notre profession !
Tout d’abord permettez-moi ces quelques lignes de sémantiques :
Le terme « ingénierie », issu de l’anglais engineering, intègre seulement en 1964 notre langue française.
Le terme « ingénierie », issu de l’anglais engineering, intègre seulement en 1964 notre langue française.
On peut le définir comme l’ensemble des aspects technologiques, économiques, financiers et humains, relatifs à l’étude et à la réalisation d’un projet, qu’il soit industriel, scientifique ou de société.
De manière plus explicite, Monsieur Alain Coulon, sociologue français, définit l’ingénierie comme la mise en pratique concrète d’un ensemble de connaissances scientifiques et de moyens appropriés propres à un domaine d’activités.
Appliquée au notariat, l’ingénierie sous-entend alors la combinaison d’actions coordonnées aux fins, dans l’intérêt de nos clients, de constituer, financer, gérer, pérenniser mais aussi transmettre un patrimoine donné.
Le notaire ingénieur
Mettre en musique cette ingénierie suppose l’existence d’un chef d’orchestre : afin de satisfaire les exigences de ses clients et trouver, pour chacun d’entre eux, des solutions personnalisées, le notaire est au centre du système en qualité de véritable family officer.
Le notaire, est tout à la fois, le premier professeur de droit, l’expert immobilier, l’expert fiscal, l’expert juridique, maîtrisant le droit des contrats, le droit immobilier et du financement, le droit des sociétés, le droit fiscal, le droit international, le droit des régimes matrimoniaux mais encore le droit patrimonial de la famille et des successions.
Au-delà de notre mission régalienne d’authentification et de conservation des actes, notre équipe va essayer, au fil de ce rapport, de vous conforter dans l’idée que notre mission première reste indéniablement la délivrance d’un conseil juste et éclairé.
Il nous appartient d’effectuer un travail méticuleux où, en qualité de professionnel du droit, nous avançons « point » par « point » pour bâtir un contrat équilibré au service d’une sécurité juridique absolue.
L’informatisation de notre métier, la dématérialisation de nos processus, sont des avancées technologiques incontestables et un confort de travail, au quotidien si appréciable. Personne ne voudrait revenir en arrière au temps des parchemins, de la machine à écrire ou du stencil.
Et pourtant, nous pensons que le danger est aux portes de nos études.
Parvenir à l’équilibre contractuel suppose un savoir-faire et une créativité permanente : l’heure n’est plus ou n’aurait jamais dû être celle du contrat standardisé. En effet, on ne peut laisser croire à nos clients qu’il n’y a que des recettes préétablies à chacun des problèmes rencontrés, et le tout sans faille !
Le recours aux clauses types et aux contrats issus du « prêt à porter juridique » doit être tempéré afin de ne pas devenir source de contentieux. Ainsi que le démontreront les trois commissions, nous devons faire preuve d’ingéniosité en jouant avec nos libertés juridiques. Le notaire, n’est pas uniquement là pour rappeler à chacun la règle de droit et ses contraintes mais il doit insuffler, avec mesure, la prise de risque pour obtenir le résultat escompté : une harmonie et un équilibre entre les parties.
Cela suppose une habileté juridique et fiscale, un sens de l’écoute et de l’analyse, une capacité de projection et d’anticipation tout en restant à l’écart de la fraude et de l’abus de droit : la fin ne justifie pas tous les moyens. La maîtrise de la contrainte et de la règle suppose une ingénierie inventive au service de nos clients et de leurs projets.
L’ingénierie d’aujourd’hui et de demain doit revêtir le caractère d’ingénierie au service de la pacification des relations : anticiper pour mieux déjudiciariser. Le notaire doit être cet ingénieur, créateur de droit, conseiller, rédacteur de la volonté des parties, bâtisseur d’un contrat qui doit poursuive un but unique : anéantir, autant que possible, tout risque de contentieux et de mésentente entre les parties. Il faut prévoir afin de parvenir à ce juste équilibre entre vendeur et acquéreur, entre associés, au sein du couple quel que soit le mode de conjugalité, ainsi qu’entre héritiers et membres de la famille.
Nos trois commissions vont alors tenter de démontrer, par leurs travaux, que notre métier devient une véritable science d’organisation, école de l’imagination et « sur mesure » au service de la sécurité juridique. En deux mots, un véritable « art combinatoire ».
Vivant le temps des ingénieries juridiques, nous avons décliné notre réflexion autour de 3 thèmes : l’immeuble, l’entreprise et la famille.
Première commission. – L’ingénierie notariale au service du projet immobilier
Olivier VALARD, Laure PASQUIER–MIGNOT, et Romain ILLHE ont centré leurs travaux autour de la mutation de l’immeuble.
Réalisant près de 20 % du PIB français, le secteur de l’immobilier, et particulièrement le logement, représente aux yeux de nos compatriotes un enjeu majeur. La culture de la propriété reste très ancrée en France et le contexte lié à la pandémie de Covid-19 a exacerbé le souhait de chacun de devenir propriétaire : alors que 58 % des français sont propriétaires de leur résidence principale, 72 % des locataires souhaitent le devenir, soit 9 points de plus qu’en 2019.
La première commission a mis en exergue la nécessaire mission d’accompagnement de nos clients qui souhaitent acquérir un patrimoine immobilier et consolider leur avenir. A cet effet, nous intervenons, dès le stade de l’avant contrat, pour comprendre, analyser les besoins et les contraintes des parties, proposer des solutions et anticiper les éventuelles difficultés et tout risque de mésentente. Traditionnellement, nous conseillons les acquéreurs sur des sujets aussi variés que les modes de détention ou d’acquisition de l’immeuble (indivision, société, tontine, etc.), afin de leur suggérer une stratégie personnalisée répondant à leurs besoins.
La nécessité d’un conseil éclairé des vendeurs est tout aussi importante, et devrait encore plus s’anticiper. Nous allons tenter de vous démontrer que notre intervention est trop tardive et que notre rôle est primordial en amont de la mise en vente ! C’est au prix de cette anticipation que la transmission sera sécurisée et que nous pourrons répondre aux interrogations de nos clients :
Le bien objet de la vente est-il éligible à une mutation sans risque et les conditions d’une vente apaisée sont-elles réunies ?
Comment anticiper une plus-value ? Faut-il transmettre le bien à titre gratuit avant de le vendre ?
Comment optimiser la répartition du prix de vente en cas de démembrement de propriété ? Quelle en sera la fiscalité ?
Quelle est la destinée du prix de vente et le projet de réinvestissement souhaité ?
Autant de questions auxquelles cet ouvrage vous apportera des réponses. Ainsi la première commission s’est évertuée à vous offrir des éclairages pratiques, vous suggérer de nouveaux réflexes, vous proposer de nouvelles stratégies mais aussi de nouveaux outils propres à répondre aux besoins de vos clients français ou encore étrangers. N’hésitez pas à « scanner » derrière chaque QR code et vous y trouverez des supports utiles pour votre pratique quotidienne et ces derniers, j’en suis convaincu, ne manqueront pas de servir dans vos études.
Forts de tous ces conseils et de cette ingénierie contractuelle, nos clients pourront alors choisir de contracter ou non, et de quelle manière.
Pourtant, le principe du consensualisme fait que régulièrement le contrat est formé avant même que les parties aient pu obtenir un conseil éclairé. Qu’il s’agisse de particuliers ou même de professionnels de l’investissement immobilier, il est rare que les parties à l’acte en maîtrisent les règles de formation, le contrat se trouvant formé avant même que leurs volontés respectives n’aient été vérifiées par un notaire. Comment ainsi sécuriser le contrat, comment protéger les parties, comment s’assurer que leur consentement sera éclairé ? La première commission vous propose de revisiter le principe du consensualisme et ses limites, puis, vous fera, à Marseille une proposition, en séance, afin de transformer le contrat de vente d’immeuble en contrat solennel.
Avoir pour quête l’absence de mésentente entre les parties, objectif avoué de cette première commission, a conduit également à analyser, s’agissant de la vente d’immeuble, les points de friction, les contentieux réguliers qui inondent nos tribunaux.
Quoi de plus noble pour une profession que de faire œuvre utile et de par son ingéniosité, reprendre la plume afin de réadapter le contrat de vente, ses clauses contractuelles notamment sur l’obligation de délivrance, la garantie des vices cachés, le trouble anormal de voisinage, mais encore les conditions suspensives stipulées dans les avant-contrats.
Ce travail fastidieux a également été mené pour la vente d’immeuble à construire et son panel de garanties.
Enfin, cette étude aurait manqué d’anticipation si nous n’avions pas consacré cette ingénierie contractuelle aux contraintes et spécificités de l’immeuble objet de la mutation. L’anticipation nécessaire à toute bonne gestion a conduit la première commission à envisager également l’avenir de nos territoires en abordant les questions de l’énergie renouvelable, de la transition écologique et de la gestion du risque s’y rapportant.
Deuxième commission. – L’ingénierie notariale au service du projet de l’entreprise
Entreprendre est souvent synonyme de prise de risque. Pour autant, doit-il être illimité ? Certainement pas.
Au cours de leurs réflexions, Frédéric AUMONT, Sophie THIBERT-BELAMAN, et Hubert MROZ, vont démontrer, ici encore, que le projet de société constitue un formidable terrain de jeu pour l’ingénieur notarial, les sociétés étant bien plus qu’un simple outil permettant de créer de la richesse, mais également un moyen de poursuivre une raison d’être.
Ce rôle de conseil du notaire est primordial, et ce, dès avant la naissance de l’entreprise. C’est lui qui déterminera avec son client le périmètre des risques, qui expliquera les enjeux du choix entre telle ou telle société et ainsi créera le climat de confiance propre à une décision apaisée. À cet effet, la deuxième commission a, elle-même, fait preuve d’ingénierie afin de vous proposer de nouveaux outils et de nouvelles missions pour la profession.
Ce rôle de chef d’orchestre et de création d’une solution optimale à la constitution de la société est loin d’être sans incidence dans la prise de décision finale de nos clients. Ainsi, aux termes d’un sondage établi par la BPCE, 80 % des repreneurs potentiels d’une entreprise estiment que le conseil des professionnels qui les entourent a influencé leur décision finale de reprise.
Mais le choix entre les différentes formes sociétaire actuelles est-il assez étendu pour créer du « sur-mesure » ? Les libertés offertes sont-elles suffisantes pour aménager le contrat de société et rassurer les clients notamment eu égard aux limites de l’étanchéité des patrimoines ? La deuxième commission ne manquera pas, à Marseille, de soumettre à vos suffrages, la création d’une nouvelle forme de société.
Pour parvenir à un équilibre contractuel, le notaire ne peut se contenter de recettes préétablies : tout au contraire, il doit faire preuve d’une créativité qui s’exprimera dans la rédaction de statuts dotés de clauses personnalisées afin d’anticiper notamment les mésententes entre associés, la cession des droits sociaux ou encore la cristallisation des participations. Vous trouverez dans cet ouvrage une multitude de clauses statutaires ou extrastatutaires qui répondront à vos attentes et celles de vos clients.
La deuxième commission démontrera également que cette ingénierie notariale est impérative pour permettre, à nos clients, de financer, consolider, pérenniser, ou encore transmettre leurs sociétés. Ce travail de réflexion aurait été incomplet si nous n’avions intégré à nos réflexions les aspirations sociétales de nos clients, leurs projets de sociétés à mission, de fondations actionnaires, véritables alternatives à la stabilisation du capital.
La philanthropie au cœur du droit des sociétés a été développée par notre équipe de spécialistes.
En résumé, devant l’évolution du monde entrepreneurial, il est donc temps de s’interroger sur les structures que nous offre le droit français :
– Ne faut-il pas inventer d’autres formes de société plus adaptées aux nouveaux besoins ?
– Ne faut-il pas réadapter le contrat de fiducie et offrir à notre profession la fonction de fiduciaire ?
– Ne faut-il pas créer une ingénierie de sécurité faisant appel au notaire-family officer, au deal médiation, à la compliance et l’arbitrage pour sécuriser et pacifier les mutations d’entreprises ?
Je vous invite à vous immerger dans les pages éditées, ou en ligne, de cet ouvrage et vous y trouverez, sans aucun doute, les réponses à vos attentes.
Troisième commission. – L’ingénierie notariale au service des familles
Ici encore, l’anticipation est le meilleur moyen de pérenniser l’harmonie au sein des couples et des familles.
Notre société vit le temps de l’ingénierie familiale et successorale : ces trois dernières décennies, la cellule familiale aura connu une multitude de mutations, qu’elles soient démographiques, sociologiques ou encore juridiques.
Sébastien COLLET, Marjorie GRAND, et Marion GIRARD–CABOUAT démontrent, au cours de leurs travaux, que le notaire, a pour mission d’accompagner ce mouvement et de savoir répondre en permanence, au-delà de son devoir d’instrumenter, aux attentes de ces familles plurielles. Le notaire se mue alors en véritable stratège d’une organisation patrimoniale, et offre tant par la maîtrise du cadre législatif et réglementaire, que par sa créativité et son ingénierie, un conseil avisé afin que nos clients parviennent à leur objectifs.
La troisième commission aborde ses travaux sous l’angle du préventif et du curatif afin d’anticiper la gestion de la crise au sein du couple et au sein de la famille. D’une union réfléchie à une transmission organisée, le seul mot d’ordre sera le « sur mesure ». Vous retrouverez à la lecture de cet ouvrage, de multiples clauses et cas pratiques illustrant le thème de nos travaux.
Au demeurant, le droit doit s’adapter aux évolutions de la société et des réformes sont à envisager pour parvenir à une plus grande liberté d’anticipation. Eviter une judiciarisation des différends les plus fréquemment rencontrés par les couples et les familles est d’actualité.
La troisième commission, forte des évolutions majeures récentes en droit de la famille sur des sujets non contentieux (divorce sans juge, changement de régime matrimonial sans homologation même en présence d’enfants mineurs, etc.), veut aller plus loin, et déjudiciariser le contentieux lui-même en ayant à cœur d’apporter des solutions concrètes et immédiates aux difficultés pratiques rencontrées au quotidien dans les études !
Comment accepter dans une société moderne, aux familles à multiples facettes, que l’on puisse s’unir et bâtir le socle de son union sans, au préalable, bénéficier de conseils avisés sur les règles de son futur régime matrimonial ou « pacsimonial » ?
N’est-il pas préférable de réfléchir ensemble, avant toute union, aux règles qui vont prédominer la vie de couple plutôt que de découvrir, lors d’une situation de crise par décès (ce qui est inéluctable), ou par séparation (ce qui relève des aléas de la vie), les véritables fondements juridique de l’union retenue ?
Le constat est sans appel : le régime matrimonial supplétif nourrit son propre contentieux et exacerbe les frustrations. Ainsi la troisième commission souhaite vous proposer d’entériner le principe d’un régime déclaratif de l’union, supposant au préalable, qu’un notaire puisse, dans le cadre de sa mission de service public, délivrer un conseil avisé aux couples.
Dans le prolongement de cette réflexion, les concubins doivent-ils toujours rester en marge de notre société et ne pouvoir bénéficier d’un cadre contractuel pour fixer certaines modalités de leur union ? Encore une fois, des réponses vous seront apportées.
Dans cette poursuite de déjudiciarisation de la crise du couple, la troisième commission a également élaboré, dans cet ouvrage, des propositions et des pistes de réflexion s’agissant de la participation aux charges du ménage, de la prestation compensatoire, de l’évolution du régime matrimonial dans le temps.
Là encore, des propositions feront l’objet, en séance plénière à Marseille, à n’en point douter, de débats passionnés et passionnants.
Enfin, le patrimoine constitué et pérennisé grâce à l’ingénierie mise en place par nos trois commissions, il a fallu imaginer les modalités pour parvenir à une transmission sécurisée alors même que la chronologie familiale s’est considérablement allongée en raison d’une espérance de vie croissante, accompagnée corrélativement de la plus grande dépendance de nos clients.
Pour réussir une transmission, il faut qu’elle soit acceptée, concertée et non subie, comme c’est malheureusement souvent le cas. Une fois encore l’ingénierie notariale devient une nécessité. Le notariat dispose aujourd’hui de moyens juridiques, anciens ou récents, que la troisième commission a revisités en faisant en sorte de vous proposer des cas pratiques et des conseils rédactionnels.
Ces outils juridiques ne permettent pas toujours la souplesse exigée face une transmission conflictuelle, ou en passe de l’être.
Pour ces familles, il nous faut inventer de nouveaux contrats permettant une transmission apaisée ; elles ne demandent que cela.
Nos prédécesseurs, notamment dans le cadre des travaux du 96e Congrès des Notaires de France ont su insuffler un élan de transmission à la carte avec saut de génération. La donation partage transgénérationnelle promulguée par la loi du 23 juin 2006 n’est que le premier fruit de cette réflexion. Le mouvement est en marche, et à l’instar de nos confrères des 108e et 116e Congrès des Notaires de France, la troisième commission a remis l’ouvrage sur le métier pour faire évoluer les pactes familiaux et aller vers une véritable réserve de souche, ou encore, mettre au cœur de la transmission, le régime de la fiducie.
Autant de questions à explorer pour une vie familiale sereine et apaisée.
Voilà désormais le temps des remerciements.
Le Président d’une édition précédente m’avait prédit que, comme beaucoup d’entre nous, je serais piqué au virus de cette formidable aventure humaine que constitue le Congrès des Notaires de France.
Encore une fois il avait raison dans cette anticipation.
Ces deux années ont été magnifiques et quel plaisir d’avoir eu l’honneur de présider à la destinée de cette œuvre collective. Je suis admiratif du travail accompli, que de talents découverts, que d’humanité, d’humilité et de bienveillance.
Merci encore au Directoire et à l’équipe de l’ACNF qui par leur soutien permanent, leur travail de l’ombre, leur sens de l’organisation, ont facilité l’écriture de cet ouvrage et assuré, à Marseille, la mise en lumière de nos travaux.
Une équipe sans président ne serait rien : tel un phare dans la tempête qui guide les marins, Thierry DELESALLE a été notre ange gardien et a su nous mener à bon port. Je ne le remercierai jamais assez de la confiance qu’il a su me témoigner.
Enfin un ouvrage de cette ampleur ne serait possible sans une expertise avertie, un investissement sans faille, et une critique toujours constructive de notre rapporteur de synthèse. Je remercie chaleureusement le professeur Charles GIJSBERS de sa patience, de sa modestie et de l’amitié qu’il a su nous témoigner.
Alexandre THUREL
Rapporteur général du 118e Congrès des notaires de France