2559 – Les risques de non-exécution encourus par les dernières volontés. – Les parties à un contrat contrôlent elles-mêmes l’exécution des engagements qui y sont pris. Le créancier veille au paiement de son dû, il peut même user des voies de droit pour y contraindre son débiteur. Cette action du contractant lui est possible parce qu’il est en vie ! La situation du testateur est bien différente. En effet, par hypothèse le testateur n’est plus lorsqu’il s’agit d’exécuter ses dispositions de dernières volontés dont l’exécution est abandonnée aux vivants ; à eux de les respecter, à eux de les faire respecter. Si, dans les cas les plus simples, on peut penser que les légataires revendiqueront l’exécution de leur legs, dans les hypothèses plus complexes on peut imaginer que les héritiers s’entendent sur un non-respect du testament ou que certains exercent une influence sur les légataires pour abandonner la libéralité qui leur a été faite. Les dispositions extrapatrimoniales du testament, parce qu’elles n’intéressent personne, encourent encore plus encore ce risque. Si le testateur est peu confiant à l’égard de ses héritiers quant au respect de ses dernières volontés, alors les praticiens que sont les notaires pourront lui conseiller quelques garanties dont l’efficacité n’est pas toujours acquise.

2560 – Définition. – Les clauses pénales sont une garantie de l’exécution des testaments imaginée par la pratique et régulièrement insérée dans les libéralités. On entend par clause pénale une stipulation du testament qui sanctionne l’héritier de l’inexécution, de la mauvaise exécution de la libéralité, ou tout simplement de sa contestation voire d’une action en réduction qui serait intentée contre un légataire. « C’est une mesure de dissuasion : le testateur prévient avant de frapper (…). C’est une espèce d’infraction successorale que le testateur pose dans le testament »⁷⁸⁶.

2561 – La fragilité nouvelle de ces clauses pénales. – Si les clauses pénales ont jusqu’à récemment reçu un accueil très favorable de la jurisprudence qui leur avait donné une efficacité redoutable⁷⁸⁷, elles sont aujourd’hui fragilisées par le principe de proportionnalité que leur a imposé la Cour de cassation. En effet, par un arrêt important du 16 décembre 2015 est apparu le principe selon lequel la clause pénale ne doit pas avoir pour effet de porter une atteinte excessive au droit d’agir en justice. Cette position est fondée sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme⁷⁸⁸.

Ainsi les clauses pénales sanctionnant une action en justice visant à :

sont soumises à ce contrôle, au cas par cas, de proportionnalité. Elles sont donc bien fragiles. La sanction de leur disproportionnalité est la nullité. Ce contrôle de proportionnalité appartient donc au juge. De telles clauses testamentaires, qui avaient justement pour but d’éviter un contentieux, sont soumises à l’appréciation du juge. Elles risquent donc d’être un coup d’épée dans l’eau.

Il ne reste guère d’autres garanties pour le testateur que d’avoir recours à l’exécuteur testamentaire, institution très ancienne pourtant peu utilisée.

2562 Abordons rapidement sa définition, son histoire et sa nature juridique complexe.

2563 – Une terminologie trompeuse. – L’exécuteur testamentaire peut être défini comme la personne nommée par le testateur, chargée par lui de surveiller l’exécution de ses dernières volontés. Dans certains cas, il peut être amené à participer lui-même à cette exécution du testament. Il est, dans sa mission de base, plutôt un contrôleur qu’un exécuteur des dispositions testamentaires. C’est en ce sens qu’il est le protecteur légal des dernières volontés soit au bénéfice des légataires ou bénéficiaires de charges, soit au bénéfice des héritiers ou tout simplement des volontés posthumes du défunt qui, par hypothèse, n’est plus là pour y veiller lui-même.

2564 – Une institution aux origines multiples. – L’exécuteur testamentaire n’existait pas en droit romain qui, pourtant, fondait la dévolution successorale sur le testament. Le droit romain sanctionnait vigoureusement les héritiers irrespectueux des volontés de leur auteur. La sanction était judiciaire, publique et religieuse, les volontés posthumes d’un mort relevant du sacré. Le droit coutumier ne connaissait pas le testament et donc l’exécuteur testamentaire. Toutefois, il existait dans ce système juridique un système assez proche. Le de cujus, en général sur son lit de mort, transmettait un bien à un homme de confiance, le salmann, à charge pour ce dernier de le transmettre à un bénéficiaire désigné. Le droit canon, quant à lui, favorisait les libéralités pieuses et encourageait les fidèles à transmettre à une institution d’Église un bien pour lui permettre d’accéder à l’Au-delà ; cela se faisait également par l’intermédiaire d’un homme de confiance : c’était la donation pro anima. Aux xi^e et xii^e siècles, le droit romain réapparaît en force et le testament démontre en la matière toute son utilité, car cet acte est mortis causae et par là même révocable jusqu’au décès. C’est du contact de ces trois systèmes juridiques que l’exécuteur testamentaire est né⁷⁹⁰. Au Moyen Âge et sous l’Ancien droit, cette institution a rencontré un vif succès, son usage était quasi systématique. Il était une garantie de l’exécution des testaments, apportant une protection très forte pour ses bénéficiaires. Toutefois, son usage a quelque peu décliné et la période révolutionnaire avec sa haine du testament a accru cette décadence. Le Code civil l’a parachevée. En effet, les rédacteurs du code ont vu en l’exécuteur testamentaire un intrus dans la succession, une trop forte limitation à la saisine des héritiers. Aussi l’ont-ils conservé à regret dans le code en traitant ses pouvoirs de manière incomplète et superficielle. Conscients de son utilité pratique, jurisconsultes et praticiens ont poussé la jurisprudence à étendre la mission et donc les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire, lui permettant, en l’absence de réservataire, de vendre les immeubles⁷⁹¹ ou de payer le passif de succession⁷⁹². Le législateur de 2006⁷⁹³, pensant toiletter l’institution en simplifiant les textes et en leur incorporant la jurisprudence, a en réalité quelque peu réformé l’institution, la plongeant encore un peu plus dans son sommeil voire dans un profond coma. Pourtant son utilité pratique est réelle. L’exécution testamentaire est une garantie puissante de l’exécution des testaments, elle est donc un outil majeur de la protection des libéralités à cause de mort.

2565 – Un faux mandat. – La nature juridique de l’exécution testamentaire a toujours été discutée. Pour la majorité des auteurs et depuis longtemps, l’exécution testamentaire est une espèce particulière de mandat⁷⁹⁴. L’exécuteur testamentaire représenterait le testateur défunt. Il s’agirait donc d’un mandat qui prendrait naissance au décès du mandant, alors qu’en principe le mandat cesse à son décès⁷⁹⁵. Ce mandat serait également particulier car irrévocable, en ce sens que les héritiers, continuateurs de la personne du mandataire défunt, ne peuvent révoquer l’exécuteur testamentaire. Cette thèse n’a pas séduit toute la doctrine, car le mandat suppose le mécanisme de la représentation, c’est-à-dire qu’une personne exerce les droits ou les pouvoirs d’une autre personne. Comment l’exécuteur pourrait-il agir au nom d’une personne qui n’a plus de droit puisque décédée ? Faute de représentation juridique, le mandat ne pourrait être retenu pour définir l’exécution testamentaire⁷⁹⁶. En réalité, l’exécuteur testamentaire dispose de pouvoirs propres qui sont inhérents à sa mission⁷⁹⁷. Sans doute se rapprocherait-il d’un fiduciaire⁷⁹⁸. Néanmoins, compte tenu des traits particuliers de l’exécution testamentaire telle qu’elle existe aujourd’hui, sans doute est-il préférable de « botter en touche » la question de la nature juridique et de conclure à son autonomie⁷⁹⁹.

On pourrait ajouter que la réforme du 23 juin 2006, par l’instauration du mandat à effet posthume (C. civ., art. 812 et s.), a peut-être tranché le débat en admettant qu’un mandat puisse être confié mortis causae. L’exécution testamentaire serait donc une forme de mandat posthume⁸⁰⁰.

2566 – Absence de formule sacramentelle. – La désignation d’un exécuteur testamentaire doit être faite au moyen d’un testament valable en la forme. Par contre, elle ne nécessite aucune formule sacramentelle⁸⁰¹. Le testateur, et cela lui est conseillé, peut employer expressément les termes « exécuteur testamentaire », ce qui évitera d’être sujet à une éventuelle interprétation. La désignation pourra être implicite lorsque le testateur emploiera des périphrases pour définir la mission de ce personnage. De la même manière, les extensions de mission peuvent également être déduites du libellé même du testament.

2567 – Capacité de l’exécuteur testamentaire. – L’exécuteur testamentaire doit jouir de sa pleine capacité juridique pour exercer sa mission. Si la personne désignée comme exécuteur testamentaire est frappée d’une mesure de protection avant l’ouverture de la succession, alors la mission ne débute même pas. Si la mesure de protection apparaît en cours de mission, elle y met fin instantanément. L’exécuteur testamentaire qui a accepté sa mission est tenu de l’accomplir jusqu’à son terme, sauf au juge de l’en relever pour des motifs graves⁸⁰². Ces motifs peuvent être un péril pour la succession. Ce sera le cas lorsque l’exécuteur testamentaire agit inconsidérément : la protection des héritiers ou des légataires viendra alors du juge. Cette interruption judiciaire de la mission pourrait aussi venir de l’exécuteur lui-même, si elle lui devenait trop lourde à assumer par exemple.

2568 – Deux années. – La mission de l’exécuteur testamentaire prend fin après écoulement de deux années à compter du décès du testateur, sauf pour le juge de la proroger⁸⁰³. Bien évidemment, la mission prend fin par le décès de l’exécuteur testamentaire⁸⁰⁴ ou par son incapacité. Le texte ne précise pas la durée de la prorogation par le juge.

2569 – Reddition des comptes. – L’article 1033 du Code civil impose à l’exécuteur testamentaire de rendre compte de sa mission dans les six mois suivant la fin de celle-ci. S’il est décédé, cette obligation incombe à ses propres héritiers. Ces comptes de l’exécution testamentaire doivent comprendre toutes les sommes qu’il a encaissées pour le compte de la succession, celles qu’il a payées ou dépensées. Ces comptes doivent également lui permettre d’être remboursé des frais qu’il a avancés pour accomplir sa mission et qui sont une charge de la succession⁸⁰⁵ (C. civ., art. 1034). Si le testateur a prévu une rémunération pour cette mission, elle doit également y figurer. Si, comme le prévoit l’article 1033-1 du Code civil, elle est proportionnée au service rendu et aux facultés du disposant, il s’agit là d’une libéralité rémunératoire⁸⁰⁶.

2570 – Responsabilité pénale. – Détenteur et administrateur des biens d’autrui, l’exécuteur testamentaire encourt la sanction de l’abus de confiance défini par l’article 314-1 du Code pénal en cas de détournement de biens successoraux⁸⁰⁷. La peine délictuelle est de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende. Cette sanction est bien plus lourde que celles prévues pour le vol⁸⁰⁸.

2571 – Responsabilité civile. – L’exécuteur testamentaire est responsable civilement de l’accomplissement de sa mission. La mise en cause de la responsabilité de l’exécuteur testamentaire est bien évidemment soumise à la caractérisation d’une faute dans l’accomplissement de sa mission, d’un préjudice et d’un lien de causalité. L’appréciation de la responsabilité de l’exécuteur testamentaire sera plus ou moins rigoureuse selon que la mission a été rémunérée ou pas⁸⁰⁹.

2572 – L’exécuteur testamentaire : le protecteur des dernières volontés. – Le droit de tester est un droit individuel fondamental garant de la liberté de l’homme. À ce titre, il doit être protégé. Cette protection est certes due au profit du testateur qui n’est plus de ce monde, mais surtout au profit des légataires bénéficiaires du testament. L’exécution du testament est abandonnée aux successeurs saisis, maîtres du règlement de la succession, débiteurs de l’exécution des legs. Les droits des légataires sont en quelque sorte dépendants de leur bonne volonté, de leur diligence. L’exécuteur testamentaire va exercer un contre-pouvoir de ces successeurs saisis en les contrôlant, voire en exécutant lui-même certaines dispositions du testament ou tâches liées au règlement de la succession.

2573 – Une protection graduée. – La mission, et corrélativement les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire, sont susceptibles d’une gradation. En effet, son rôle va être fonction de :

Ainsi l’exécuteur testamentaire, dans sa mission minimaliste, aura davantage un rôle de contrôleur de l’exécution par les successeurs du testament. Elle correspond aux pouvoirs figurant aux articles 1028 et 1029 du Code civil. Le testateur pourra lui confier la mission de vendre le mobilier de la succession pour payer les legs particuliers de sommes d’argent, dans la limite du disponible bien évidemment (c’est l’article 1030). En l’absence de réservataire, le testateur, en application de l’article 1030-1, du Code civil, peut aller au-delà en conférant à son exécuteur la mission de vendre les biens de la succession pour la rendre liquide et en répartir le produit entre les légataires.

2574 – Protection dans la validité et dans la signification du testament. – Si litige il y a sur la validité du testament ou son interprétation, alors l’exécuteur testamentaire doit intervenir au procès. Soit il est mis directement en cause par les parties, soit il intervient de lui-même à la procédure. Cette participation au procès est une obligation pour lui ; s’il n’intervient pas, sa responsabilité pourrait être engagée. Son rôle est de permettre, en tant « qu’homme de confiance du défunt », d’éclairer le juge dans la résolution du litige qui peut porter sur la validité du testament (respect des conditions de forme ou de fond) ou sur son interprétation. De la même manière, s’il est établi un acte d’interprétation du testament avec l’accord unanime des protagonistes (héritiers et légataires), l’exécuteur testamentaire doit intervenir à cet acte même en l’absence de tout procès.

Ce premier rôle de l’exécuteur testamentaire est essentiel. Il confère à ce personnage un vrai rôle de protection des dernières volontés, car leur validité et leur interprétation sont des préalables nécessaires à leur exécution.

2575 – La dimension morale du testament. – La mission de l’exécuteur testamentaire en matière de propriété littéraire et artistique va se concentrer sur les composantes morales du droit d’auteur et non pas sur ses prérogatives pécuniaires⁸¹⁰. Là aussi, la mission de l’exécuteur testamentaire peut faire l’objet d’une gradation : avec une mission minimale qui concernera les œuvres posthumes et une mission étendue qui portera sur la surveillance du respect de l’ensemble de l’œuvre. Cette gradation est fonction de la volonté du testateur.

2576 – Protection des œuvres posthumes. – Les œuvres posthumes sont celles qui n’ont pas été rendues publiques du vivant de l’auteur⁸¹¹. La divulgation d’une œuvre consiste en sa mise au contact du public⁸¹². Le droit de divulgation des œuvres appartient à l’auteur, il lui est souverain et arbitraire et relève d’une liberté fondamentale. L’article L. 121-2, alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle dispose que ce droit est transmis en premier à l’exécuteur testamentaire, sa vie durant, puis à son décès ou à défaut d’exécuteur aux descendants, au conjoint non séparé de corps, puis aux légataires universels. Le tout sauf volonté contraire du défunt. Cette dévolution anomale est fondée sur une forte présomption de fidélité à l’auteur et à sa volonté qui, ainsi incarnée en la personne de l’exécuteur, va transcender sa mort⁸¹³. En effet, l’héritier des droits pécuniaires peut-il exercer ce droit dans le respect de la volonté de l’auteur, sachant que de cette divulgation vont dépendre les attributs pécuniaires de l’œuvre⁸¹⁴. C’est donc l’exécuteur testamentaire, cet ami de grande confiance qui, incarnant la volonté du défunt, exercera de manière exclusive et jusqu’à sa propre mort ce droit de divulgation. Toutefois, ce droit au décès n’est plus arbitraire et l’exécuteur doit l’exercer dans le respect de la volonté de l’auteur défunt et au service de l’œuvre⁸¹⁵. À défaut, il serait coupable d’abus de droit qui pourrait lui être reproché (soit parce qu’il a divulgué inconsidérément l’œuvre, soit parce qu’il s’obstine à refuser cette divulgation). En ce cas, il incombe à ceux qui lui font ce reproche de démontrer que cette attitude de l’exécuteur est fautive. Ce dernier, en effet, bénéficie d’une présomption de fidélité à la volonté de l’auteur⁸¹⁶. Cette présomption s’inverse pour les dévolutaires suivants. Cette mission de l’exécuteur lui est viagère et, dans bien des cas, dépassera les deux années prescrites à l’article 1032 du Code civil.

2577 – Protection morale de toute l’œuvre. – Le testateur peut augmenter le rôle de l’exécuteur testamentaire quant à la protection de l’œuvre du défunt en lui confiant dans le testament la mission de veiller au respect de son œuvre et de contrôler que sa paternité ne soit pas bafouée⁸¹⁷. Cette mission s’applique à toutes les œuvres divulguées de l’auteur.

2578 – Protection du secret et de la vie privée du testateur. – Il est communément admis que l’exécuteur testamentaire a pour mission de prendre possession des archives personnelles du de cujus, d’en faire le tri, de détruire ce qui lui semble inutile ou ce qui doit rester secret, et de remettre éventuellement aux héritiers les documents, correspondances, photographies, et autres supports électroniques⁸¹⁸. Ce pouvoir non prévu par les textes s’applique même en présence d’héritiers réservataires. Ce pouvoir appartient-il à l’exécuteur testamentaire de par sa seule qualité ou faut-il que le testateur l’ait expressément prévu⁸¹⁹ ? Faute de réponse tranchée, il est fortement conseillé au testateur de préciser cette mission dans son testament. On pourrait également étendre ce pouvoir de l’exécuteur testamentaire aux formes numériques de ces documents.

2579 – La protection de l’hérédité. – La réforme de 2006 a opéré un double changement en affirmant de manière générale le caractère conservatoire de la mission de l’exécuteur, tout en supprimant le caractère obligatoire de certaines mesures conservatoires, laissant ainsi à l’exécuteur l’appréciation de l’utilité de la mesure à prendre. Cette mission conservatoire de l’exécuteur testamentaire est rappelée à l’article 1305 du Code de procédure civile. C’est ainsi que l’apposition des scellés et l’inventaire sont devenus des mesures facultatives pour l’exécuteur testamentaire, alors qu’elles s’imposaient dans les textes de 1804. L’exécuteur testamentaire doit prendre toute mesure conservatoire utile à la bonne exécution du testament. Ces mesures peuvent être des actes conservatoires au sens juridique, comme des sûretés, des mesures d’exécution, des actes suspensifs de prescription, l’apposition des scellés (CPC, art. 1307), l’inventaire (CPC, art. 1328), etc. Elles peuvent également consister en des actes matériels comme la mise en garde-meuble du mobilier successoral, la location d’un coffre-fort pour y entreposer les objets de valeur, la mise en dépôt ou sous séquestre de certains biens, la souscription d’une police d’assurance de biens ou la déclaration de sinistre auprès de la compagnie d’assurance. L’exécuteur testamentaire peut même agir en référé pour solliciter une mesure urgente, comme l’interdiction de divulguer des œuvres posthumes. Il a également pleine qualité pour prendre les inscriptions d’hypothèque conférée aux légataires par les articles 1017 et 2400, 4^o du Code civil, ou renouveler des inscriptions garantissant les créances successorales. L’exécuteur testamentaire provoquera la vente du mobilier successoral pour payer les dettes urgentes si les liquidités ne sont pas suffisantes. Cette mission de l’exécuteur testamentaire s’inscrit dans son rôle conservatoire, car le paiement des créanciers permet d’éviter des mesures de saisie, le versement d’intérêts ou de pénalités de retard.

Cette mission conservatoire constitue un véritable devoir pour l’exécuteur testamentaire. Elle révèle sa fonction protectrice de l’hérédité et des biens qui la composent, permettant ainsi une meilleure exécution du testament.

2580 – Protection contre les héritiers récalcitrants. – L’exécuteur testamentaire doit intervenir au procès dont l’objet est l’exécution du testament. Il dispose même du pouvoir de prendre l’initiative de la procédure en agissant en justice contre les successeurs afin de les obliger à l’exécution des dispositions testamentaire⁸²⁰. Il s’agit là de son rôle primitif et essentiel qui justifie sa désignation. C’est en ce sens que l’exécution testamentaire est une garantie du respect des dispositions testamentaires⁸²¹. La désignation d’un exécuteur testamentaire peut revêtir une utilité certaine dans un testament-partage, l’exécuteur obligeant, par ses pouvoirs, les héritiers à la répartition imposée par le de cujus⁸²².

Dans cette mission de base, l’exécuteur testamentaire est un contrôleur testamentaire plus qu’un véritable exécuteur ; il ne participera à l’exécution que si des missions complémentaires lui sont confiées par le testateur.

2581 – Appréhension et vente du mobilier pour payer les legs. – Le testateur peut habiliter son exécuteur à prendre possession du mobilier successoral et à le vendre si nécessaire pour acquitter les legs particuliers dans la limite de la quotité disponible. Ce pouvoir confié à l’exécuteur, en application de l’article 1030 du Code civil, se distingue en plusieurs points de son ancienne saisine (C. civ., art. 1026 et 1027 anciens).

Cette mission s’en écarte :

Elle s’en rapproche :

Il est permis de penser que cette possession s’applique à tout ce mobilier successoral, réserve ou pas. Par contre, le droit de vendre ces objets mobiliers pour acquitter les legs de sommes d’argent sera bien évidemment limité par la quotité disponible sur laquelle il ne peut empiéter. L’exécuteur, et c’est une nouveauté de 2006, peut de lui-même vendre ces biens sans qu’aucune forme ne soit prescrite. Il peut donc les vendre tout simplement à l’amiable, au prix qu’il estime juste. Toutefois, l’exécuteur doit faire preuve d’une grande prudence car ce pouvoir porte une forte atteinte au droit de propriété des successeurs. Une information préalable des héritiers et un prix de vente fixé à dire d’expert ou au cours d’une vente publique seraient de nature à démontrer que les biens successoraux n’ont pas été bradés par l’exécuteur testamentaire. Rappelons qu’il s’agit ici d’une vente de la chose d’autrui licite. C’est également pour cela que cette vente est limitée par ce qui est nécessaire pour acquitter le passif et les legs de sommes d’argent. Le paiement des legs et du passif directement par les héritiers met immédiatement fin à ce pouvoir de l’exécuteur testamentaire. En présence de réservataire il semble évident que ce pouvoir ne peut s’exercer sans une liquidation préalable de la quotité disponible et sans avoir procédé à l’imputation des libéralités.

2582 – Vente des immeubles, paiement du passif et des charges. – La réforme de 2006 a entériné une jurisprudence très ancienne qui permettait au testateur de conférer à son exécuteur le soin de vendre ses immeubles pour permettre de payer le passif et les legs. Cette mission n’était possible qu’en l’absence d’héritier réservataire. En effet, l’article 1030-1 du Code civil prévoit « qu’en l’absence d’héritier réservataire acceptant, le testateur peut habiliter l’exécuteur testamentaire à disposer en tout ou partie des immeubles de la succession, recevoir et placer les capitaux, payer les dettes et les charges (…) ». Une fois l’absence d’héritier réservataire valablement constatée dans un acte de notoriété éventuellement envoyé en possession, l’exécuteur a toute liberté pour choisir les modalités de la vente : vente amiable ou vente sur adjudication volontaire. Il peut également avoir recours aux services d’un intermédiaire pour trouver un acquéreur. Pour autant, l’exécuteur testamentaire, en tant que vendeur de la chose d’autrui, devra être extrêmement prudent dans la fixation des conditions de la vente et surtout de son prix. Il devra avoir pris des précautions particulières pour être en mesure de justifier ce prix de vente. La seule protection prévue en faveur des héritiers est une mesure d’information car ils doivent être prévenus au préalable de la vente des immeubles, et ce sous peine d’inopposabilité (C. civ., art. 1030-1, al. 2). Les formes de cette information ne sont pas précisées par le texte, mais l’exécuteur testamentaire doit être en mesure d’en prouver le respect. Aussi une lettre recommandée avec demande d’avis de réception, semble être le minimum. L’acte de vente doit, à l’évidence, contenir les justifications de cette information préalable.

L’exécuteur testamentaire perçoit le prix de vente et le place. Au moyen de ces prix, l’exécuteur paiera le passif et les charges, et pas seulement ceux qui sont urgents, car c’est un préalable au paiement des legs de sommes d’argent et au partage de la succession.

2583 – Le partage. – L’exécuteur testamentaire a ici la mission de répartir de l’actif successoral en procédant « à l’attribution ou au partage des biens subsistants entre les héritiers et les légataires »⁸²⁴. Deux lectures de ce texte sont possibles :

2584 – L’exécution testamentaire : une protection peu utilisée. – Le recours à l’exécution testamentaire n’a cessé de décliner depuis 1804, malgré les apports jurisprudentiels et la réforme de 2006 qui, s’agissant de cette institution, est un échec. L’exécuteur testamentaire est, dans bien des cas « une sentinelle sans arme »⁸²⁶. Le législateur, contrairement à une idée reçue, n’a pas accru les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire. Il lui a supprimé sa saisine qui portait sur tout le mobilier même en présence de réservataires et qui était une véritable garantie de paiement des legs de sommes d’argent qui n’avaient pas été payés. De même, en 2006 l’exécuteur testamentaire a été soumis à l’envoi en possession du légataire universel, ce qui est un non-sens juridique. Cette anomalie l’est d’autant plus que la procédure d’envoi en possession a été supprimée pour le légataire universel par la loi du 18 novembre 2016⁸²⁷ qui l’a maladroitement ou inconsciemment maintenue pour l’exécuteur testamentaire⁸²⁸. Faute de pouvoirs efficaces, le recours à cette institution est réduit, son régime juridique est complexe et une exécution testamentaire efficace suppose une parfaite et complète rédaction du testament. En présence de réservataires, l’institution a peu d’intérêt ; et en l’absence de réservataire, le recours au legs universel sans émolument est préféré, sans doute à tort car le risque est alors grand que le légataire décline le bénéfice de son legs. Sa défaillance imposera alors de retrouver les héritiers par le sang pour délivrer les legs, induisant nombre de difficultés que la présence de ce légataire permettait justement d’éviter. À la suite des précédents Congrès des notaires de France⁸²⁹, nous pensons qu’une réforme profonde de l’institution pourrait utilement voir le jour.

2585 – Rétablissement de la saisine automatique. – En premier lieu, il conviendrait que tout exécuteur testamentaire soit saisi des biens de la succession, et ce en présence ou non d’héritiers réservataires. Cette saisine, qui à l’évidence est une limitation à celle de l’héritier, lui permet d’entrer en détention des biens successoraux pour en assurer la conservation et pour garantir l’exécution du testament. Reste à savoir quels seront les biens qui feraient l’objet de cette saisine. A minima ce seraient les biens objets du testament ou si legs de sommes d’argent il y a, les biens nécessaires à leur exécution dans la limite de la quotité disponible. Et si des ventes étaient nécessaires, il faudrait commencer par les objets mobiliers en finissant par les immeubles. N’oublions pas que désormais la protection de la réserve est conçue en valeur. L’héritier, réservataire ou non, aurait comme auparavant le loisir de mettre fin à cette saisine en exécutant de lui-même le testament. Rien de bien novateur ici, cela existait avant 2007 et de manière plus prégnante avant 1804. Le corollaire serait de rétablir l’obligation pour lui de faire inventaire (obligation supprimée en 2006).

2586 – Rattachement de la saisine à l’exécution de l’ensemble du testament. – Cette saisine de l’exécuteur testamentaire devrait être rattachée à l’ensemble du testament et non pas aux seuls legs de sommes d’argent. On voit bien que le législateur moderne a toujours rattaché l’exécution testamentaire aux legs de sommes d’argent. En 1804, l’ancien article 1027 du Code civil prévoyait que l’héritier pouvait mettre fin à la saisine du mobilier successoral en remettant une somme nécessaire au paiement des legs. Et depuis 2007, l’article 1030-1 du même code prévoit que l’exécuteur peut être chargé de liquider l’actif et d’apurer le passif pour répartir le solde entre les bénéficiaires du testament. On devrait pouvoir restituer sa vraie fonction à l’exécuteur testamentaire en lui permettant également d’exécuter les autres dispositions testamentaires comme les legs autres que de sommes d’argent.

2587 – Paiement et délivrance des legs. – Cette fonction d’exécuter la totalité du testament pose évidemment la question ancienne de la délivrance des legs. En présence de réservataires, il ne faudrait pas changer la règle : à eux de délivrer les legs et à l’exécuteur de remettre les choses léguées à leurs destinataires. Par contre, il serait sans doute opportun de permettre à l’exécuteur testamentaire, si les héritiers ne se sont pas enclins à exécuter le testament, de demander au juge de les condamner à cette exécution et par là même d’autoriser l’exécuteur à délivrer et payer lui-même les legs. En l’absence d’héritier réservataire, il faudrait que l’exécuteur testamentaire puisse délivrer et payer les legs. La référence malheureuse à l’envoi en possession de l’article 1030-2 du Code civil devrait, une bonne fois pour toutes, être supprimée⁸³⁰.

2588 – Répartition de la succession. – L’article 1030-2 du Code civil mériterait d’être réécrit, car il présente une certaine opacité qui fait douter de la réelle mission de l’exécuteur testamentaire. Plus qu’être l’auteur d’un partage, l’exécuteur testamentaire doit pouvoir répartir les biens de la succession en fonction du testament. Car pour un testament, on parle davantage d’exécution de legs que de partage. En effet, on a un peu de mal à croire qu’un exécuteur puisse attribuer les biens de lui-même aux légataires (rappelons que le legs avec faculté d’élire est nul dans notre droit, même confié à l’exécuteur testamentaire)⁸³¹. Par contre, l’exécuteur testamentaire serait pleinement fondé à exécuter de lui-même un testament partage, c’est-à-dire de remettre à chacun des copartagés les biens à lui attribués.

2589 – Administration de la succession. – Dans cet élan d’accroissement des pouvoirs de l’exécuteur testamentaire, il serait également souhaitable de permettre au testateur de conférer à son exécuteur testamentaire les pouvoirs qu’il pourrait donner à un mandataire posthume. Sans doute une telle mission devrait prendre les formes d’un testament authentique. Par ailleurs, rien n’empêche aujourd’hui de consentir à son exécuteur testamentaire un mandat posthume dans le respect des formes prescrites⁸³².

2590 – Un maximum de pouvoirs conférés de manière automatique. – Si le législateur devait refondre le droit de l’exécution testamentaire, nous pensons qu’il devrait aborder la question de manière inverse, en conférant des pouvoirs les plus étendus possible, en distinguant, bien évidemment, le cas où des réservataires sont présents du cas où il n’y en a pas. Ce serait l’exécution testamentaire par défaut. L’exécuteur ayant alors tous les pouvoirs possibles pour exécuter les dispositions de dernières volontés sans qu’il soit besoin que le testateur l’ait expressément prévu dans son testament. Bien évidemment, libre au testateur de réduire sa mission et donc de lui ôter certains pouvoirs. C’est ce que prévoyait l’Ancien droit : le testateur pouvait limiter la saisine de l’exécuteur s’il le souhaitait⁸³³.