2308 – Définition. – L’article 894 du Code civil définit succinctement la donation entre vifs comme étant « un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l’accepte ». On peut ajouter que cet abandon au profit d’une personne a lieu sans contrepartie et dans une intention libérale⁴⁴⁰.

2309 – Protéger, c’est donner. – Nous avons déjà eu l’occasion de l’écrire, une des premières idées qui viennent à l’esprit lorsque l’on veut protéger quelqu’un est de le mettre à l’abri du besoin matériel, qu’il ait de quoi se nourrir, de quoi se loger, de quoi faire face à ses besoins. Cette préoccupation de protéger peut résulter d’un lien purement affectif, d’un devoir plus ou moins moral ou d’une solidarité familiale. On veut alors transmettre des biens sans aucune contrepartie, car le seul but est de protéger l’autre de son vivant. Parfois ce souci se double d’une volonté de surveiller, de contrôler ce proche que l’on souhaite protéger sans doute contre les autres, mais aussi contre lui-même. La donation entre vifs est l’acte qui, très certainement, constitue le meilleur support de cette volonté protectrice désintéressée. Ses formes et ses modalités sont aujourd’hui relativement larges pour permettre de correspondre au plus grand nombre de situations. Cette volonté protectrice d’autrui ne doit pas pour autant mettre en péril la situation du donateur qui s’appauvrit irrémédiablement et qui a pu être influencé par ses sentiments ou autres manœuvres.

2310 – Gravité. – Ainsi définie, la donation se montre comme un acte d’une particulière gravité en ce sens qu’elle constitue à titre essentiel un appauvrissement de son auteur. Le donateur ne reçoit aucune contrepartie du donataire – sauf peut-être de la reconnaissance ou de la gratitude -, mais cette éventuelle contrepartie ne relève pas du patrimonial. C’est ainsi que la donation reste, depuis son origine, un acte particulièrement réglementé et marqué dans le corpus législatif. La donation, avec le contrat de mariage, l’hypothèque et la délégation par la volonté du débiteur, est un des quatre actes solennels du Code civil initial.

2311 – Éléments matériels. – Pour qu’il y ait donation, il est nécessaire que le patrimoine du donateur subisse un appauvrissement et que corrélativement celui du donataire s’enrichisse. Il s’agit là d’apprécier des éléments purement objectifs, un transfert de biens ou de droits d’un patrimoine à un autre. Ajoutons que ce transfert, à la différence de l’enrichissement sans cause, doit être voulu par les parties. Dans les cas les plus simples, la caractérisation de ce transfert sera simple. Mais il est des situations plus difficiles à apprécier ; ce sera le cas si l’acte en question porte sur des biens de valeur modique, s’il correspond à la rémunération d’un service rendu ou si la donation n’est que l’exécution d’une obligation alimentaire. Si cet élément matériel n’est pas suffisamment caractérisé, alors l’acte litigieux ne sera pas qualifié de donation. Il échappera ainsi à tout le régime spécial qui lui est applicable, et notamment à sa prise en compte lors du règlement de la succession du disposant.

2312 – Élément intentionnel. – Le simple appauvrissement d’un patrimoine corrélé par l’enrichissement d’un autre patrimoine ne suffit pas à lui seul à caractériser une donation. En effet, il n’y a véritablement donation que lorsque l’on constate une intention libérale⁴⁴⁶ dans les motivations du donateur pour accomplir cet acte. C’est donc la véritable intention qui compte. Cet appauvrissement doit être causé par un sentiment qui est l’émanation d’une affection justifiant cette volonté de transmettre soit pour protéger, soit tout simplement pour matérialiser cet amour entre plusieurs personnes. L’intention libérale, élément fondamental de la donation, doit être prouvée par celui qui invoque la donation.

Le droit impératif encadrant les donations dans le but de protéger les parties à cet acte se manifeste par :

2313 Acte d’une gravité extrême, la donation est dominée par le principe d’irrévocabilité. Cette irrévocabilité est spéciale par rapport aux autres contrats en ce sens qu’elle est renforcée, alourdie. Ce principe est essentiel à la donation en ce qu’il justifie la plupart des règles de validité de ce type d’acte ; il est la garantie d’une bonne protection des parties à l’acte.

2314 – Le principe général d’irrévocabilité des contrats. – L’article 1103 du Code civil dispose que : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». Cette disposition, issue de la réforme du droit des obligations par l’ordonnance du 10 février 2016, n’est qu’une reformulation de l’ancien article 1134 du même code. Ce principe fondamental signifie que les contrats engagent les parties et qu’elles ne peuvent se défaire de leurs obligations ainsi souscrites.

2315 – Les exceptions au principe. – Tout d’abord, il est admis en droit des obligations que le contrat lui-même puisse contenir des clauses de dédit qui autorisent l’une ou l’autre des parties à se défaire de l’engagement qu’elle a pris. Ensuite, il est également possible que dans une convention les mêmes parties conviennent de revenir sur le contrat initial pour défaire leur accord par mutuus dissensus⁴⁴⁷. C’est ainsi que le nouvel article 1193 du Code civil prévoit que : « Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties (…) ». Le principe d’irrévocabilité des conventions est fortement tempéré par l’idée que les parties elles-mêmes peuvent prévoir des dérogations à ce principe soit dans le contrat initial, soit dans un contrat postérieur.

2316 Les donations échappent à ce droit commun de l’irrévocabilité des conventions. Considérées comme des contrats bien particuliers, elles doivent bénéficier d’un régime particulier : on parle du principe d’irrévocabilité spéciale des donations⁴⁴⁸. Ce principe, particulièrement puissant, justifie en lui-même bon nombre de règles spéciales des donations. Aussi nous ne pouvons faire l’économie de rappeler ce principe fondamental (A) et d’en préciser ses fondements, orientés vers l’idée de protéger les parties à l’acte (B).

2317 – « Donner et retenir ne vaut ». – Dans les cours d’école, les enfants disent « donner c’est donner, reprendre c’est voler ». Le donateur ne peut, après l’avoir donné, prétendre à reprendre le bien qu’il avait volontairement abandonné. Il est vrai qu’il peut être tentant de vouloir récupérer la chose que l’on a donnée soit parce qu’elle nous manque ou que son utilité fait défaut, soit parce que celui à qui on l’a donnée nous déçoit ou ne nous montre pas la reconnaissance que l’on était supposé recevoir. En tant que contrat, la donation est irrévocable mais cette irrévocabilité est renforcée en raison de sa nature toute particulière⁴⁴⁹. L’article 894 du Code civil énonce que : « La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte ». Ce principe ancestral⁴⁵⁰ interdit donc tout procédé contractuel qui permettrait au donateur de reprendre le bien qu’il a donné, et ce même avec l’accord du donataire. Ce principe d’irrévocabilité exclut donc tout droit de repentir. Il ne permet pas non plus l’insertion dans les actes de donation d’une condition simplement potestative. Cet ancien principe a été contesté⁴⁵¹. Toutefois, dans un dessein protecteur, il semble important de le conserver⁴⁵².

2318 – Protection du donateur. – Le principe d’irrévocabilité spéciale des donations protège en premier lieu le donateur⁴⁵³, celui qui s’appauvrit. Il le protège contre toutes les influences, les pressions dont il pourrait faire l’objet pour revenir sur une donation qu’il aurait consentie.

2319 – Protection du donataire. – C’est souvent à la protection du donataire que l’on pense lorsque l’on parle de ce principe d’irrévocabilité des donations⁴⁵⁴. Ce principe évite le chantage permanent qui pourrait être fait par le donateur sur le donataire de faire jouer une clause de dédit qui deviendrait discrétionnaire. À défaut de cette règle impérative, le donateur pourrait imposer à son donataire tel ou tel service, ou pire encore telle ou telle attitude. La pression pourrait être permanente et les relations naturelles seraient gâchées par des calculs ou la peur de se voir reprendre un bien. Le principe d’irrévocabilité des donations, comme celui de l’existence d’une réserve héréditaire, est protecteur de la liberté des donataires. Libres d’agir, libres de penser, libres de conviction, les donataires, grâce à ce principe fondamental, ne sont pas inféodés à leurs donateurs.

2320 – Protection des tiers. – Le principe d’irrévocabilité des donations est aussi protecteur des tiers qui peuvent également acquérir des droits sur des biens qui avaient fait l’objet de donation ; par l’exercice d’une révocabilité qui anéantirait l’acte de donation, ces droits seraient eux-mêmes anéantis. Le principe d’irrévocabilité des donations est une composante évidente de sécurité juridique.

2321 Il résulte de ce principe que certaines dispositions contractuelles figurant dans les actes de donation leur confèrent un caractère révocable. Elles sont donc prohibées et ainsi frappées de nullité (§ I). D’autres stipulations semblent conférer un caractère révocable. Toutefois, elles ne tombent pas sous le coup de la prohibition (§ II). Envisageons donc ces deux catégories de clauses⁴⁵⁵.

2322 – Sanction de l’atteinte à l’irrévocabilité spéciale. – Ces clauses reflètent le besoin impérieux de protection des parties à l’acte de donation. Par ailleurs, certaines de ces clauses sont également contraires à la prohibition des pactes sur succession future. La sanction à ces principes est la nullité absolue. Quand bien même l’objet principal du principe est de protéger les parties à l’acte, la nullité n’est pas une nullité relative (de protection). La nullité est plus puissante puisque l’atteinte est plus grave⁴⁵⁶, c’est donc que le principe dépasse cette protection privée et qu’il en va de l’intérêt général⁴⁵⁷. Il en résulte plusieurs conséquences :

On peut se demander si, paradoxalement, par la nature de cette sanction il n’est pas donné une certaine force à cette clause de révocabilité, car elle permet au donateur de revenir sur l’acte et donc sur le bien donné et le résultat est donc finalement identique à une révocation⁴⁶⁰. Sans doute une réponse plus nuancée serait plus satisfaisante. Si la révocabilité frappe l’ensemble de l’acte, car elle y prend une place centrale (ce sera le cas en cas de donation de bien à venir), alors l’acte doit être nul dans sa totalité. Par contre, si la clause de révocabilité d’affecte qu’une partie de l’acte ou ses modalités, alors seule la clause en question devrait être réputée non écrite.

2323 – Les donations sous conditions simplement potestatives. – On sait en droit commun des contrats que la condition dont la réalisation dépend de la seule volonté d’une des parties est nulle (C. civ., art. 1304-2). Toutefois, ces conditions sont appréciées de manière restrictive. Dans cette ligne, la nullité de cette condition ne peut être invoquée si elle a été contractée en connaissance de cause par le créancier⁴⁶¹. Il est encore un peu tôt pour connaître le réel impact de la réforme du droit des obligations sur les conditions ; on peut néanmoins affirmer qu’aucun assouplissement n’est permis en matière de donation en vertu de ce principe d’irrévocabilité spéciale⁴⁶². On peut à cet égard comparer les termes des articles 1304-2 et 944 du Code civil.

2324 – Les donations avec réserve du droit de disposer. – Il résulte de l’article 946 du Code civil, curieusement rédigé d’ailleurs, que lorsque la donation prévoit la possibilité pour le donateur de disposer du bien donné, au décès ce bien ira non pas au donataire, mais aux héritiers du donateur⁴⁶³. Une telle stipulation est donc privée d’effet. Cette nullité ne frappe que les biens concernés par cette réserve, les autres biens éventuellement donnés ne sont pas affectés par cette sanction⁴⁶⁴. Pour autant, cette prohibition ne condamne pas les donations avec réserve d’usufruit sur des biens consomptibles ou même sur des valeurs mobilières (convention de quasi-usufruit) dès lors que l’usufruitier devra restituer en fin d’usufruit l’équivalent des biens initialement donnés⁴⁶⁵ (sur la protection du nu-propriétaire.

2325 – Les donations de biens à venir. – L’article 943 du Code civil dispose qu’une donation ne peut porter que sur des biens présents du donateur et que si elle porte sur des biens à venir, elle sera nulle. Les biens présents sont ceux dont le donateur dispose dans son patrimoine, auxquels on ajoute par extension les biens dont la propriété lui est conditionnelle. Les biens à venir peuvent être des biens futurs⁴⁶⁶ ou des biens que le donateur laissera à son décès⁴⁶⁷. Cette dernière interdiction rejoint celle de la prohibition des pactes sur succession future. Bien évidemment la donation de la chose d’autrui est également frappée de nullité⁴⁶⁸. Il ne fait aucun doute que ces règles ont des vertus protectrices évidentes. Il s’agit de protéger de manière impérieuse les relations de famille, d’apaiser les rapports entre les personnes et d’éviter tout chantage qui résulterait de ces accords douteux.

Ce principe d’irrévocabilité spéciale des donations, d’apparence extrêmement puissant, autorise toutefois la pratique de donation que l’on pourrait, de prime abord, considérer comme lui portant atteinte. Le principe n’en est pas moins un garde-fou important et efficace.

2326 Les actes que nous allons rapidement étudier dans les développements qui suivent flirtent avec la prohibition. Ils sont intéressants dans la mesure où ils vont permettre de satisfaire la volonté du donateur de se protéger davantage tout en transmettant une partie de son patrimoine. Ces aménagements conventionnels des donations sont tous dominés par la volonté de protéger. Soit le donateur se protège lui-même, soit il s’agit de protéger ses héritiers ou les donataires. Ils seront donc traités à titre principal dans les aménagements conventionnels de la protection.

2327 – La réserve d’usufruit. – On ne présente plus la donation avec réserve d’usufruit tant elle est pratiquée depuis fort longtemps. « Donation entre vifs avec rétention d’usufruit est bonne et valable (…) et n’est pas invalidée par ladite rétention d’usufruit »⁴⁶⁹. L’article 949 du Code civil autorise expressément une telle donation. Le donateur se réservant l’usufruit du bien, il en donne la nue-propriété. Tous les attributs et toutes les obligations de l’usufruitier seront conservés par le donateur. Titulaire de l’usus et du fructus, l’usufruitier pourra bien évidemment occuper ou entrer en détention des biens objets du démembrement. Il pourra également en percevoir les fruits et revenus. Ces fruits seront fonction de la nature du bien. Il pourra s’agir de loyers pour les immeubles, de dividendes ou distributions pour les actions ou parts sociales, des intérêts pour les créances, etc. Il est par ailleurs des biens pour lesquels il n’est pas de revenus, par exemple les titres de société à capital variable dans lesquels le résultat intègre le capital. S’il porte sur des sommes d’argent ou des biens consomptibles que l’on ne peut utiliser sans les consommer et qui, par leur nature, ne procurent donc aucun revenu, alors l’usufruit se mue automatiquement en quasi-usufruit. L’usufruitier peut donc consommer ces biens, mais à charge :

Cette option appartient à l’usufruitier et, dans l’hypothèse d’un usufruit viager, ce seront ses propres héritiers qui seront débiteurs de cette restitution.

La protection conventionnelle du nu-propriétaire est un impératif présent sans considération de la source du démembrement de propriété, que celui-ci résulte d’un décès (dévolution légale ou testamentaire) ou d’une donation entre vifs. Trouver un juste équilibre entre l’usufruitier qui doit réellement bénéficier de ses droits économiques et le nu-propriétaire qui doit être assuré de récupérer les biens qui doivent lui revenir en fin de démembrement est le challenge des praticiens que sont les notaires. Cette question, plus générale donc, a été traitée plus haut, nous renvoyons donc le lecteur à ces développements. Nous nous limiterons ici à souligner l’importance de l’inventaire des biens en début de démembrement ou d’une convention entre usufruitier et nu-propriétaire précisant la nature, la qualité et la quantité des biens soumis à l’usufruit ou au quasi-usufruit.

2328 – Le droit de retour conventionnel. – Il ne s’agit pas du droit de retour légal des frères et sœurs en concours avec le conjoint (C. civ., art. 757-3) ou des père et mère donateurs (C. civ., art. 738-2), qui sont une forme de succession anomale prévue par la dévolution légale, mais d’une condition par laquelle le donateur dispose qu’en cas de prédécès du donataire ou du donataire et de ses descendants, la donation sera résolue⁴⁷³. Par cette clause, le donateur marque sa volonté que le bien donné aille certes au donataire, mais aussi à sa descendance. Par contre, il ne veut pas que le bien échappe à cette « ligne directe » en allant à des héritiers légaux autres (conjoint, collatéraux, ascendants) ou des légataires qu’aurait désignés le donataire. Lorsque le droit de retour joue, c’est la donation qui est résolue. Cette résolution peut être automatique ou selon la volonté du donateur, cela dépend du texte de la clause de retour. En principe⁴⁷⁴ tous les droits que le donataire aurait conférés sur le bien sont résolus, car le droit de retour est doté d’un effet rétroactif.

2329 – Les donations à terme. – Le récent article 1305 du Code civil, issu de la réforme du droit des obligations, définit l’obligation à terme « lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un événement futur et certain, encore que la date en soit incertaine ». Dans la mesure où le donateur s’appauvrit réellement, un terme peut valablement être inséré dans l’acte de donation⁴⁷⁵. En effet, la certitude de la survenance de l’événement engendre un appauvrissement du donateur, lequel est irrévocable. Seule l’exécution de l’acte est différée. Le donataire est fondé à prendre toute mesure conservatoire sur le bien qui lui a été donné. La réforme du droit des obligations ne traite que du terme suspensif, aussi sera-t-on dubitatif sur l’existence en droit positif du terme extinctif⁴⁷⁶. Même si une donation à terme extinctif pouvait se concevoir⁴⁷⁷, aujourd’hui on aura tendance à ne parler que du terme suspensif qui, en matière de donation comme en matière des autres contrats, se conçoit davantage. Il en résulte que l’exécution de la donation à terme est différée dans le futur, mais de manière certaine. Ainsi l’on peut donner les dividendes attachés à des titres à une personne dès lors que l’assemblée générale en a décidé la distribution, le terme étant la perception des dividendes eux-mêmes. L’événement constituant le terme pourrait même être le décès du donateur, événement parfaitement certain. L’ordre d’imputation de la donation à terme est déterminé par sa date et pour sa valeur au jour du décès, mais dans son état au jour de l’exécution⁴⁷⁸, c’est-à-dire à l’arrivée du terme.

2330 – Les donations alternatives et facultatives⁴⁷⁹. – Il s’agit tout simplement d’une illustration dans le contrat de donation de l’obligation alternative de droit commun. Selon l’article 1307 du Code civil : « L’obligation est alternative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que l’exécution de l’une d’elles libère le débiteur ». Dans notre cas, l’acte de donation comprendra plusieurs objets dont la nature pourra être différente. Le donateur pourra choisir le bien qu’il transmettra à son donataire. La difficulté que peut provoquer ce type d’obligation alternative est que le donateur traîne à faire connaître son choix au donataire. Aussi l’article 1307-1 du Code civil prévoit que le débiteur (le donateur) doit exercer son choix dans le délai prévu au contrat ou dans un délai raisonnable ; à défaut, et après mise en demeure infructueuse, le créancier (le donataire) exercera lui-même ce choix ou invoquera la résolution du contrat. La donation facultative est une forme de donation alternative puisque c’est celle par laquelle le donateur s’engage à donner un bien mais peut se libérer par une autre prestation. Ces donations sont à manipuler avec prudence dans la mesure où si les deux prestations sont de valeur très différente et que le donateur se libère par la moins onéreuse, alors il sera revenu sur ce qu’il a donné et de manière indirecte il aura révoqué, au moins partiellement, sa donation. Le risque d’annulation est donc bien présent. Par ailleurs, il est capital que les objets de la donation y soient clairement définis et l’acte devra comporter le délai dans lequel le donateur devra exercer son choix et exécuter l’acte.

2331 – Les vices du consentement : une protection générale, mais adaptée aux libéralités⁴⁸⁰. – « La libéralité est nulle lorsque le consentement a été vicié par l’erreur, le dol ou la violence »⁴⁸¹. Il s’agit d’une application aux libéralités et donc à la donation du droit commun des contrats⁴⁸². Pour être cause de nullité, le vice du consentement doit avoir joué un rôle déterminant⁴⁸³. S’il n’avait pas eu lieu, la partie qui l’invoque n’aurait pas consenti à cette donation. Les vices du consentement peuvent être invoqués tant par le donateur que par le donataire. Ce pourra être l’erreur, le dol ou la violence qui anéantiront l’acte de donation⁴⁸⁴. Nous ne nous étendrons pas sur ces règles, et nous nous contenterons de dire que s’agissant des libéralités, la théorie des vices du consentement a un domaine plus large :

La sanction est une nullité relative (de protection) qui peut être invoquée dans les cinq ans à partir du jour où le vice a été connu.

Il importe que le notaire qui reçoit une donation s’inquiète de l’intégrité du consentement des parties à l’acte. Doivent être vérifiées, lorsqu’il est requis d’instrumenter un tel acte : la proportionnalité de l’acte au patrimoine du disposant et à son train de vie de sorte que l’acte lui-même ne mette pas en péril son avenir, ainsi que la perception par le donateur de la portée de la libéralité. La donation doit donc être précédée d’une sorte d’audit patrimonial qui prend en compte le patrimoine, les revenus et le train de vie du donateur. Il s’agit tout simplement de l’exécution du devoir de conseil du notaire.

2332 – L’objet de la donation. – Pour être valable la donation, comme tout contrat, doit avoir un « contenu licite et certain » (C. civ., art. 1128). L’objet de la donation ne peut donc être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. De la même manière, les charges qui peuvent assortir la donation doivent respecter cet ordre public et les bonnes mœurs. Le bien donné doit être un bien présent, déterminé ou déterminable. La donation de bien futur est nulle sauf pour les institutions contractuelles entre époux.

2333 – L’existence d’une cause licite. – Si la réforme des obligations a supprimé des textes la notion de cause, elle n’en demeure pas moins présente dans les donations. S’agissant de l’existence de la cause (cause objective) celle-ci, en raison du caractère unilatéral de l’acte, réside dans l’intention libérale. Faute d’intention libérale, il ne peut y avoir donation. La licéité de la cause correspond à la licéité des mobiles déterminants qui ont incité le disposant à consentir cette libéralité. Il n’est pas nécessaire que ces mobiles aient été connus de tous pour provoquer la nullité de l’acte⁴⁹⁰. On sait que l’appréciation de la contrariété aux bonnes mœurs est d’appréciation évolutive et que, selon la Cour de cassation, la donation qui a pour but de maintenir la relation adultère que le donateur entretient avec le donataire n’est plus contraire à ces bonnes mœurs⁴⁹¹.

2334 L’acte de donation étant par nature un acte d’appauvrissement, d’autres personnes que le donateur peuvent subir un désavantage par cet acte. Il s’agira principalement du conjoint du donateur (§ I), de ses créanciers (§ II) ou de ses associés (§ III).

2335 – Donation d’un bien commun. – Si l’époux marié sous le régime de la communauté peut valablement consentir la donation d’un de ses biens propres sans l’accord de son conjoint (sauf si le bien constitue le domicile conjugal), la donation d’un bien commun nécessite en principe le consentement des deux époux. En effet, parce qu’il s’agit d’un acte d’appauvrissement et donc grave, l’article 1422 du Code civil instaure une exception au principe de la gestion concurrente des biens communs. Ce texte est très large :

La sanction de ce texte est une nullité relative. L’action peut alors être intentée dans les deux ans du jour ou le conjoint lésé a eu connaissance de l’acte sans pouvoir excéder deux ans après la dissolution de la communauté (C. civ., art. 1027).

Il existe trois tempéraments à ce texte qui permettent à un seul époux de consentir une donation d’un bien commun :

2336 – Donation sous le régime de la participation aux acquêts. – S’agissant de la philosophie générale de ce régime, nous nous contenterons de rappeler que les époux, en cours de mariage, conservent la propriété exclusive et l’administration de leurs biens à l’image de sa grande sœur la séparation de biens (sauf jeu des règles du régime primaire ou de l’indivision). À la liquidation du régime, il est mesuré chez chacun des époux son enrichissement, fruit de son travail. Et chacun des époux partage par moitié cet enrichissement avec son conjoint⁴⁹⁵. Ce régime est séduisant, car il cumule les avantages de la séparation des biens et ceux de la communauté d’acquêts. Toutefois, il peut paraître curieux, voire risqué, qu’un époux ait potentiellement des droits, certes en valeur et sous forme d’une créance de participation sur le patrimoine de son conjoint, sans n’y avoir aucun pouvoir. Aussi le conjoint mal intentionné peut être tenté de réduire frauduleusement ses acquêts pour diminuer une éventuelle dette de participation envers son conjoint. L’acte de donation pourrait être le support idéal d’une telle fraude. Face à ce risque de fraude, le législateur a prévu une parade. Depuis la loi du 23 décembre 1985, deux types de donations sont distingués :

2337 – La fraude paulienne. – Pour échapper au paiement de sa dette, un débiteur peu scrupuleux pourrait être tenté de s’appauvrir en faisant une donation d’un de ses biens à un tiers de sorte que ce bien, une fois donné et donc sorti de son patrimoine, ne puisse plus être appréhendé par son ou ses créanciers. L’intention frauduleuse ne fait aucun doute. En dehors des règles spécifiques du droit des procédures collectives (nullités de la période suspecte), le droit commun permet au créancier de faire déclarer judiciairement l’acte frauduleux comme lui étant inopposable et l’autorisant ainsi à poursuivre le bien donné (C. civ., art. 1341-2)⁵⁰⁰. Nous rappellerons rapidement les conditions à remplir pour bénéficier de l’action paulienne⁵⁰¹ :

Les effets de l’action paulienne sont ceux de l’inopposabilité de l’acte frauduleux. Ainsi la donation est purement et simplement ignorée et le créancier peut procéder à la saisie du bien qui avait été donné.

2338 – Le passif affectant un bien. – Peut-on consentir la donation d’un bien qui est affecté au remboursement d’une dette ? Peut-on consentir une donation alors que le prêt qui a permis au donateur de l’acquérir n’est pas remboursé ? Sur le plan légal, rien ne l’interdit en dehors de la fraude paulienne que nous venons d’étudier rapidement. Si le bien fait l’objet d’une inscription hypothécaire, alors en raison du droit de suite d’une telle sûreté le donataire récupérera un bien ainsi grevé et supportera le risque d’exécution forcée sur le bien. La limitation à une donation, si elle ne se trouve pas dans la loi, existe dans les contrats liant le donateur-débiteur à son créancier. En effet, dans la plupart des contrats de prêt figure une clause de déchéance du terme en cas d’aliénation à titre gratuit du bien financé. Si l’acte de donation en lui-même demeure valable, le donateur sera amené à rembourser intégralement son créancier et à lui verser les éventuelles indemnités de remboursement anticipé. Mieux vaut donc anticiper la chose en s’assurant que le bien est intégralement payé ou en sollicitant l’accord du créancier pour renoncer à cette déchéance du terme. Le passif peut être mis à la charge du donataire conventionnellement dans l’acte de donation. Sur le plan liquidatif, le passif pris en charge par le donataire sera déduit de son émolument pour que ne soit retenu que ce qu’il a véritablement reçu.

2339 – Les clauses d’agrément. – Les sociétés, selon leur nature, sont empreintes d’un intuitu personae plus ou moins fort. L’associé en place pourrait être qualifié de « proche », il l’est tout le moins par l’affectio societatis qui le lie aux autres associés. Aussi il mérite une certaine protection pour ne pas se voir imposer un associé entrant sans son accord. Cette protection va être fonction de la forme de la société et de l’intuitu personae plus ou moins fort qu’elle implique. En donnant ses parts ou ses actions, un associé peut, dans certains cas, imposer aux autres un nouvel associé. Aussi certaines sociétés peuvent, dans leurs statuts, prévoir des clauses limitant cette faculté de céder ses parts ou actions. Préalablement à tout acte de donation de parts ou éventuellement d’actions, le notaire doit se référer aux statuts ou aux textes pour vérifier qu’il ne faut pas obtenir un agrément spécifique. Il convient également de vérifier qu’aucun pacte d’actionnaires ou d’associés ne prévoit de condition particulière à ces cessions. De cette manière, par une rédaction appropriée des statuts, il est possible de conférer une certaine protection à l’associé en place, qui peut être un proche.

Nous nous contenterons de rappeler dans le tableau qui suit les principales règles applicables en matière d’agrément.

L’agrément du donataire dans les principales formes de sociétés

2340 La meilleure des protections formelles réside dans l’authenticité notariale.

2341 – La solennité de la donation (principe). – L’exigence d’un acte notarié pour la donation est ancienne⁵⁰³. Le Code civil la consacre en son article 931. Le texte précise que cet acteparticulièrement grave sera passé en minute (par opposition au brevet). Nous ne nous attarderons pas sur les fondements de cette exigence, et nous contenterons de rappeler que cette solennité est justifiée par :

2342 – Le bien-fondé de l’authenticité⁵⁰⁴. – Si la solennité des donations a pu être vivement contestée⁵⁰⁵ comme étant illogique et inefficace, cette exigence de solennité, même si elle a été fortement assouplie au bénéfice de mécanismes de substitution, est toujours d’actualité. La présence du notaire se justifie par les obligations qui pèsent sur lui :

Toutes ces obligations sont autant de garanties pour les parties, et plus spécialement le donateur.

2343 – La sanction du principe de solennité. – La donation irrégulière est nulle en la forme. Conçue comme une nullité absolue⁵⁰⁶, tout intéressé peut l’invoquer. Elle ne peut pas non plus faire l’objet d’une confirmation (C. civ., art. 931-1, al. 1)⁵⁰⁷. Toutefois, il a été admis par le législateur qu’après le décès du donateur, ses héritiers peuvent confirmer l’acte de donation nul en la forme (C. civ., art. 931-1, al. 2). Cette nullité est prescrite par cinq années ou vingt années à compter de la date à laquelle l’acte litigieux a été connu.

2344 – Les substituts de solennité. – Parallèlement à ce principe de solennité, s’est construit tout un ensemble de règles permettant de lui échapper. Règles qui, nous le verrons, n’apportent pas les mêmes garanties aux parties que cette traditionnelle authenticité. Ces exceptions au principe de solennité des donations ne sont pas nouvelles⁵⁰⁸. On peut même dire qu’elles sont aussi anciennes que le principe auquel elles dérogent. On en dénombre trois :

Nous les aborderons rapidement successivement.

2345 – Le don manuel et les pactes adjoints. – Le don manuel était initialement conçu comme une donation de meubles corporels accomplie par la transmission matérielle de la chose. Le donateur remet de la main à la main au donataire l’objet de la donation. Le don manuel se forme par la tradition du bien donné. Il est donc un contrat réel. Bien évidemment l’intention libérale en est la cause et la simple transmission du bien n’est pas suffisante pour caractériser cette libéralité. Les conditions de fond requises pour toute libéralité s’imposent au don manuel (capacité des parties et particulièrement celle du donateur), seule la forme échappe à l’exigence de solennité de l’article 931 du Code civil. Depuis plusieurs décennies, on a pu assister à une dématérialisation du don manuel puisqu’il est désormais admis qu’un don manuel peut porter sur de la monnaie scripturale, et peut être opéré par chèque⁵⁰⁹ ou virement bancaire⁵¹⁰. Il peut également porter sur des créances et autres droits sociaux⁵¹¹. En résumé, le champ des dons manuels est extrêmement vaste et peut emporter transmission de valeurs considérables avec un formalisme minime. La jurisprudence est allée plus avant dans l’admission de ces libéralités non authentiques en admettant la validité des pactes adjoints à ces dons manuels car leur lacune était l’impossibilité d’en prévoir des conditions faute d’instrumentum valable. Le pacte adjoint est une convention qui, sans constituer en elle-même la donation, se borne à reconnaître le don manuel et à en préciser les modalités. Le pacte adjoint pourra donc prévoir les clauses et conditions du don, son caractère hors part successorale ou non, des clauses d’inaliénabilité ou de droit de retour, voire une réserve d’usufruit⁵¹². Un pacte adjoint pourrait même, en reconnaissant plusieurs dons manuels effectués dans un même élan répartiteur, constituer une donation-partage. Par contre, compte tenu de leurs spécificités, une série de clauses ou conditions que l’on rencontre dans les donations ostensibles ne pourraient être constatées par pactes adjoints. Il s’agit des réversions d’usufruit, qui en elles-mêmes sont des donations, donc soumises au formalisme légal. Par analogie, il en est ainsi pour les donations résiduelles, graduelles et transgénérationnelles. On peut également considérer que l’incorporation à une donation-partage d’une donation antérieure ne peut avoir lieu que par acte notarié⁵¹³.

2346 – Les donations indirectes. – La donation indirecte est peu aisée à définir. Les auteurs écrivent à son sujet qu’il s’agit d’une donation faite au moyen d’un acte dont on ne sait s’il est à titre onéreux ou gratuit⁵¹⁴. L’acte en lui-même ne permet pas de dire qu’il est constitutif d’une libéralité. À la différence de la donation déguisée, qui fait appel à la simulation et à l’existence d’une contre-lettre, la donation indirecte se suffit à elle-même. La donation indirecte est un acte, un contrat qui, par son contenu, son déséquilibre volontaire va en réalité constituer une donation⁵¹⁵. Ce peut être également un acte neutre⁵¹⁶ comme un paiement pour autrui, une stipulation pour autrui, un cautionnement ou une renonciation à un droit, cette renonciation profitant nécessairement à une personne.

Sur le plan de la forme, la donation indirecte va suivre les règles imposées à l’acte qui en constitue son support. Sur le plan des conditions de fond, les règles communes aux libéralités doivent s’appliquer. La caractérisation de la donation indirecte passe nécessairement par le constat d’une intention libérale, outre l’appauvrissement d’une partie et l’enrichissement de l’autre. Ce genre de donation, s’il obéit au traitement fiscal et juridique des libéralités (notamment lors de la liquidation de la succession), présente la difficulté d’être repéré dans la mesure où, tel un caméléon qui adopte la couleur de son support, il prend comme vecteur un autre acte.

2347 – Les donations déguisées. – La donation fait appel à la simulation⁵¹⁷. La donation déguisée implique l’existence de deux actes : un acte apparent et un acte secret. La gratuité de l’opération est masquée par le caractère onéreux de l’acte apparent⁵¹⁸. Les exemples les plus courants sont la vente, dont il est par ailleurs convenu que le prix ne sera pas payé ; la reconnaissance de dette qui n’existe pas ; les sociétés qui, soit lors de leur constitution soit au cours de la vie sociale, peuvent « camoufler » des libéralités. Les parties doivent avoir voulu créer une apparence trompeuse par ce montage. Il s’agit tout simplement d’un montage. Le mobile des parties qui s’adonnent à de tels actes est souvent peu louable et, dans bien des cas, relève de la fraude soit d’ordre fiscal (ne pas soumettre la donation aux droits de mutation à titre gratuit), soit au droit des tiers (contourner les règles du rapport ou la réserve héréditaire, diminuer le droit de gage des créanciers, etc.). Pour être considérée en tant que telle, la donation déguisée doit résulter d’un acte-support duquel l’aspect libéral ne doit pas transparaître au risque d’être annulé sous le visa de l’article 931 du Code civil. Lesconditions de validité de cet « acte-support » doivent par ailleurs être respectées (conditions de forme et de fond). S’agissant de la donation en elle-même, c’est-à-dire de l’acte secret (contre-lettre), si celle-ci échappe aux conditions de forme des donations, elle doit en respecter les conditions de fond : « La simulation ne permet jamais de faire en se cachant ce qui est interdit de faire au grand jour »⁵¹⁹.

2348 – L’insécurité et le défaut de protection de ces donations non authentiques. – À des degrés variés, ces donations non notariées restent quelque peu dangereuses non seulement pour les parties elles-mêmes, mais aussi pour leurs familles, voire la société. Cela dépend principalement de la motivation à leur recours.

Le principal risque encouru par ces libéralités, outre qu’elles peuvent avoir été consenties sans aucun conseil de la part d’un professionnel ou d’un spécialiste, réside dans leur preuve, preuve par les parties ou preuve par les tiers :

Ces difficultés de preuve vont avoir un impact entre les parties elles-mêmes dans le cadre de l’exécution de l’acte de donation, mais aussi à l’égard des tiers et de la succession du donateur, et éventuellement dans le fonctionnement du régime matrimonial du donataire (si le bien a été donné c’est un propre, s’il a été acquis alors c’est un acquêt). En effet, ces libéralités sont de véritables donations et, à ce titre, vont subir leur sort juridique. Elles doivent être prises en compte pour le rapport, le calcul de la quotité disponible et sont éventuellement soumises à réduction, mais encore faut-il être en mesure de les « ressortir » le jour venu… car rien ne sert d’avoir un ordre public successoral ou de prévoir des règles visant à maintenir l’égalité entre les héritiers si des donations, parce que non respectueuses de l’exigence de solennité, permettent de bafouer ces principes fondamentaux et protecteurs du droit des successions⁵²⁰.

En outre l’acte notarié, par sa nature même et sa réglementation confère date certaine, force probante optimale et garantie de conservation. Toutes ces garanties sont fondamentales pour l’application des règles du droit patrimonial de la famille : la date de la donation dicte son rang d’imputation, sa preuve authentique lui confère une présomption d’existence incomparable, et sa conservation permet à celui qui l’invoque de produire aisément l’acte. Tous ces éléments ne sont que lieux communs sans cesse répétés, mais ô combien fondamentaux sauf à préférer déplacer a posteriori un contentieux que, par ailleurs, les pouvoirs publics veulent évacuer des tribunaux…

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