1340 – L’ordonnance n^o 2015-1288 du 15 octobre 2015. – Le droit positif de l’administration légale résulte de l’ordonnance n^o 2015-1288 du 15 octobre 2015⁴⁵⁰ complétée par la loi n^o 2019-222 du 23 mars 2019. Les nouvelles dispositions relatives aux mineurs sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2016 et s’appliquent aux administrations légales en cours. Cette ordonnance, qui a réécrit le droit de l’administration légale, a été diversement appréciée par la doctrine⁴⁵¹.

Constitution d’un corps de règles autonomes. L’ordonnance a opéré une refonte des dispositions applicables aux mineurs. Le chapitre II du titre IX du livre I^er du Code civil intitulé « De l’autorité parentale relativement aux biens de l’enfant » regroupe désormais l’ensemble des dispositions régissant les mineurs relativement à leurs biens. La volonté de créer un régime autonome se traduit par la suppression du renvoi aux règles de la tutelle.

Constitution d’un régime d’administration légale unique. L’ordonnance a voulu instaurer une égalité de traitement des administrateurs légaux quelle que soit la structure familiale⁴⁵². Elle a ainsi supprimé la distinction issue de la loi de 1964 entre l’administration légale pure et simple exercée conjointement par les deux parents et l’administration légale sous contrôle judiciaire exercée par un seul parent.

Libéralisation du régime de l’administration légale. En présumant que les représentants légaux agissent dans le sens d’une bonne gestion des biens du mineur, l’ordonnance a simplifié le régime d’administration. Désormais le contrôle du juge est réservé à des situations considérées comme étant les plus à risque. Une plus grande liberté est laissée aux parents pour administrer, sous leur responsabilité, les biens de leur enfant.

1341 Avant d’étudier les applications concrètes à la pratique notariale des nouvelles règles de l’administration légale (Section II), l’exposé de ses principes généraux s’impose (Section I).

1342 Pour l’application du régime de l’administration légale, la distinction entre l’administration pure et simple et l’administration sous contrôle judiciaire doit être oubliée. Dorénavant, pour déterminer les pouvoirs des administrateurs, il convient uniquement de se référer à la nature des actes à accomplir.

1343 L’administration légale appartient aux parents mais son exercice varie selon la configuration familiale⁴⁵³. Si l’autorité parentale est exercée par les deux parents, chacun d’entre eux est administrateur légal⁴⁵⁴. Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale.

1344 – L’administration légale exercée par les deux parents conjointement. – L’article 382-1, alinéa 1 du Code civil dispose que : « Lorsque l’administration légale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’eux est réputé, à l’égard des tiers, avoir reçu de l’autre le pouvoir de faire seul les actes d’administration portant sur les biens du mineur ». Un administrateur peut réaliser seul un acte d’administration pour le compte du mineur. A contrario, les actes de disposition ne nécessitant pas l’autorisation préalable du juge doivent être accomplis conjointement par les deux parents. La distinction entre les actes d’administration et de disposition retrouve ici un intérêt pratique pour déterminer si un parent peut agir seul ou si les deux parents doivent agir conjointement. Le deuxième alinéa de l’article 382-1 renvoie à l’article 496 du code pour la définition et l’énumération des actes d’administration et de disposition. Nous reviendrons au § II suivant sur ces critères de distinction.

1345 – L’administration légale exercée par un seul parent. – L’article 382 du Code civil prévoit que lorsque l’autorité parentale n’est exercée que par un seul des parents, il est administrateur légal à part entière. Il exerce pleinement les prérogatives de l’administration légale et non plus sous le contrôle du juge comme antérieurement à l’ordonnance de 2015. Cette reconnaissance de la qualité d’administrateur au parent exerçant seul l’autorité parentale constitue la principale innovation de cette ordonnance. Dans le régime antérieur, la loi imposait à l’administrateur légal sous contrôle judiciaire la saisine du juge pour réaliser tout acte de disposition. Désormais, à l’exception des actes qui doivent être autorisés préalablement, cet administrateur légal unique peut réaliser seul les actes libres, qu’il s’agisse des actes d’administration ou de disposition.

1346 Dans le régime antérieur, la distinction entre les actes d’administration et de disposition constituait la clé de répartition des pouvoirs. Si elle n’a pas perdu tout son intérêt, elle doit être relativisée car le législateur distingue dorénavant les actes libres (A), les actes autorisés (B) et les actes interdits (C).

1347 – Les actes libres. – Dans le régime de l’administration légale issu de l’ordonnance de 2015, la liberté demeure le principe⁴⁵⁵. Les actes libres n’y ont pas été définis. Ils constituent par défaut, ceux qui ne sont ni interdits ni soumis à autorisation préalable du juge. Les actes libres sont donc les actes conservatoires, les actes d’administration et les actes de disposition qui ne sont pas visés aux articles 387-1 et 387-2 du Code civil.

1348 – Les actes d’administration. – L’article 1^er du décret n^o 2008-1484 du 22 décembre 2008 dispose que « constituent des actes d’administration les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal ». Le législateur énumère en annexe une liste d’actes d’administration⁴⁵⁶.

L’annexe 1 au décret établit, dans la colonne 1, une liste d’actes considérés comme actes d’administration. Nous y trouvons par exemple les conventions de jouissance précaire, la conclusion ou le renouvellement d’un bail de neuf ans au plus en tant que bailleur ou preneur, l’ouverture d’un premier compte ou livret, l’emploi et le remploi de sommes qui ne sont ni des capitaux ni des excédents de revenus, la perception de revenus, la réception de capitaux, la résiliation d’un contrat de gestion de valeurs mobilières, l’inventaire, l’acceptation d’une succession à concurrence de l’actif net…

L’annexe 2 au même décret établit, dans la colonne 1, une liste d’actes regardés comme des actes d’administration selon les circonstances. Y figurent notamment le paiement des dettes, y compris par prélèvement sur le capital, les actes de gestion d’un portefeuille d’instruments financiers, y compris les cessions de titres à condition qu’elles soient suivies de leur remplacement, l’exercice du droit de vote dans les assemblées générales, la vente de droits ou des titres formant rompus, la conversion d’obligations convertibles en actions admises à la négociation sur un marché réglementé, la conclusion et la rupture d’un contrat de travail, l’acceptation de la clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie sans charge…

Les actes d’administration constituent toujours des actes libres. Ils sont exercés sans contrôle préalable par l’administrateur légal unique ou par l’un quelconque des administrateurs lorsque l’administration est exercée conjointement par les deux parents.

1349 – Les actes de disposition. – L’article 2 du décret précité du 22 décembre 2008 dispose que « constituent des actes de disposition les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire ».

L’annexe 1 au décret établit, dans la colonne 2, une liste d’actes considérés comme actes de disposition. Nous y trouvons par exemple la vente, l’apport ou l’échange d’un immeuble, tout acte grave, notamment la conclusion et le renouvellement du bail, relatif aux baux ruraux, commerciaux, industriels, artisanaux, professionnels et mixtes, la constitution de droits réels principaux (usufruit, usage, servitude…) et de droits réels accessoires (hypothèques…) et autres sûretés réelles, l’emploi et le remploi de capitaux et des excédents de revenus, la conclusion d’un contrat de gestion de valeurs mobilières et instruments financiers, le partage amiable, l’acceptation pure et simple d’une succession…

L’annexe 2 au même décret établit, dans la colonne 2, une liste d’actes regardés comme des actes de disposition selon les circonstances. Y figurent notamment le prélèvement sur le capital à l’exclusion du paiement des dettes, l’emprunt de somme d’argent, la cession de portefeuille d’instruments financiers en pleine propriété ou en nue-propriété, l’acquisition et la cession d’instruments financiers non inclus dans un portefeuille, le nantissement et la mainlevée du nantissement d’instruments financiers, tout apport en société non visé à l’annexe 1, l’acceptation de la clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie avec charges, le versement de nouvelles primes sur un contrat d’assurance-vie…

À l’exception des actes limitativement énumérés à l’article 387-1 du Code civil qui doivent être préalablement autorisés par le juge, les actes de disposition constituent des actes libres⁴⁵⁷. Ils sont exercés sans contrôle judiciaire préalable⁴⁵⁸. Lorsque l’administration légale est exercée par un administrateur unique, ce dernier réalise seul ces actes de disposition. Lorsqu’elle est exercée conjointement par les deux parents, ces deux administrateurs doivent consentir ensemble à l’acte. Un administrateur, dans l’administration conjointe, n’est pas habilité à régulariser seul un acte de disposition pour le compte du mineur.

1350 – L’intérêt de la distinction entre les actes d’administration et de disposition. – L’approximation des définitions des actes d’administration et de disposition qui résultent des articles 1 et 2 du décret précité contraste avec la méticulosité des énumérations figurant aux annexes et le législateur n’évite pas le double écueil de cette méthode. D’un côté, il crée des notions imprécises et sujettes à des interprétations très subjectives, telles que le « risque anormal ». D’un autre côté, il se perd dans un luxe de détails souvent sans intérêt et oublie l’essentiel. Ce type de liste à la Prévert ne peut évidemment envisager toutes les opérations patrimoniales, mais on est saisi par le décalage de traitement entre, par exemple, la minutie des textes sur des opérations portant sur des instruments financiers et l’absence de disposition pour les autres sociétés, spécialement la société civile.

Qu’ils soient qualifiés d’administration ou de disposition, ces actes peuvent être exercés librement par l’administrateur légal, sans autorisation préalable du juge. Cette distinction pourrait donc sembler sans intérêt. Elle est cependant importante lorsque l’administration légale est exercée conjointement par les deux parents. Dans ce cas, n’importe lequel des administrateurs peut exercer seul tout acte d’administration. Cependant, la réalisation d’actes de disposition nécessite l’accord des deux administrateurs. Cette distinction retrouve donc un intérêt car elle constitue la clé de répartition des prérogatives entre les administrateurs conjoints. Le décret du 22 décembre 2008 recèle des approximations, des lacunes, voire les incohérences qui peuvent être source d’insécurité juridique. Le juriste doit donc qualifier l’acte pour déterminer le régime applicable. En cas de doute sur l’interprétation du texte, la prudence imposerait de recueillir l’accord des deux administrateurs pour régulariser un acte pour le compte d’un mineur. La situation se complique en cas de conflit entre les parents, et le juge devra alors être saisi.

1351 – L’extension de la catégorie des actes libres. – Le libéralisme déjà évoqué à propos de l’ordonnance de 2015 se manifeste notamment par l’extension de la catégorie des actes libres. Certains actes de disposition sont devenus libres, alors qu’antérieurement ils étaient soumis à une autorisation préalable⁴⁵⁹.

Il en est ainsi du partage. Allant dans le sens d’un allègement du contrôle, la signature de l’acte de partage n’est plus subordonnée à l’autorisation du juge des tutelles⁴⁶⁰. En effet, l’article 387-1 du Code civil n’a pas repris l’obligation de l’article 389-5 de saisir le juge des tutelles pour être autorisé à procéder à un partage, ni l’approbation de l’état liquidatif. Par conséquent, l’article 387-1 devant être interprété strictement, l’acte de partage pourra être signé par le ou les administrateurs légaux, sans autorisation judiciaire, et l’état liquidatif n’aura plus à être soumis au juge pour approbation. Pour un acte aussi important que le partage dans la constitution du patrimoine du mineur, cette déjudiciarisation ne nous semble pas opportune. Il est loin le temps où l’administrateur devait être préalablement autorisé à signer l’acte de partage qui devait ensuite être homologué par le tribunal de grande instance. Sans regretter un formalisme trop lourd, nous déplorons sa suppression totale car elle n’est pas de nature à garantir les droits du mineur.

La question de la simplification du formalisme du partage se pose également à la donation-partage et particulièrement à l’incorporation de biens donnés antérieurement. Peut-on incorporer, pour le compte d’un mineur, à la masse à partager un bien donné à ce dernier ? Dans les développements figurant en première partie, relatifs aux libéralités consenties à un mineur, nous avons considéré que cette incorporation peut se réaliser sans l’autorisation préalable du juge, mais la question peut se discuter. Nous pouvons compliquer la proposition. Peut-on incorporer une donation antérieure, sans donner de nouveau bien, en répartissant entre un nombre d’enfants supérieur, de telle sorte que l’incorporant reçoive moinsque ce qu’il a reçu, tout ceci sans l’autorisation du juge ? Nous n’irons pas aussi loin dans l’allègement du formalisme et de la suppression du contrôle judiciaire. On peut s’interroger sur l’intérêt de l’incorporant à réaliser une telle opération qui pourrait alors s’analyser en une renonciation de droits qui doit obligatoirement être autorisée par le juge sur le fondement de l’article 387-1, 4^o du Code civil.

Il en est également ainsi des libéralités avec charges. Comme nous l’avons vu en première partie, une libéralité avec charges peut être acceptée par l’administrateur unique ou les deux administrateurs conjointement. Avant l’ordonnance de 2015, l’acceptation d’une telle libéralité devait être autorisée préalablement par le juge.

1352 – Une liste exhaustive. – L’article 387-1 du Code civil énumère les actes de disposition pour lesquels le ou les administrateurs doivent obtenir préalablement l’autorisation du juge des tutelles⁴⁶¹.

Ainsi l’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge :

Cette liste est limitative et doit s’interpréter strictement⁴⁶². Il existe cependant d’autres textes spéciaux.

1353 – L’extension des actes soumis à autorisation qui étaient antérieurement interdits. – Le libéralisme de l’ordonnance de 2015 se manifeste également dans l’extension de la liste des actes autorisés alors qu’ils étaient antérieurement interdits. Il en est ainsi de l’achat d’un bien ou de la conclusion d’un bail sur un bien du mineur au profit de son administrateur. Il en est également ainsi de la constitution d’une sûreté au nom du mineur pour garantir les dettes d’un tiers. Par ailleurs, la transaction et le compromis qui étaient avant l’ordonnance de 2015 interdits, sont désormais possibles avec l’accord du juge des tutelles.

On ne perçoit pas en quoi les deux premières modifications sont susceptibles d’améliorer ou de fluidifier la gestion des biens du mineur. Au mieux, ces opérations lui font courir un risque inutile. Au contraire, la transaction et le compromis sont de nature à résoudre des litiges de manière moins dommageable qu’un procès et cette modification doit être saluée.

1354 – L’inclusion des actes soumis à autorisation qui étaient antérieurement libres. – Paradoxalement à l’esprit libéral de l’ordonnance de 2015, certains actes qui étaient antérieurement libres deviennent soumis à autorisation judiciaire pour les administrateurs légaux conjoints. Ainsi l’acceptation pure et simple d’une succession, d’un legs universel ou à titre universel ou la réalisation d’un acte de disposition portant sur des valeurs mobilières ou des instruments financiers nécessitent, dans le nouveau régime d’administration légale, l’autorisation préalable du juge. Dans l’ancien régime d’administration légale pure et simple, les parents pouvaient réaliser ces opérations sans l’autorisation du juge.

Cet accroissement du formalisme pour les administrateurs légaux conjoints s’explique par l’unification du régime de l’administration, qu’elle soit bicéphale ou unicéphale. Cette harmonisation du régime s’est accompagnée d’une libéralisation des actes soumis à autorisation. Cependant, certains actes qui étaient libres dans l’administration légale pure et simple sont désormais soumis à autorisation car il a sans doute été jugé dangereux de laisser l’administrateur unique décider seul et sans contrôle de ces opérations. L’harmonisation a eu lieu sur ce point par un nivellement par le bas au détriment des administrateurs conjoints.

1355 – La suppression du renvoi aux règles de la tutelle. – L’ordonnance du 15 octobre 2015 a abrogé le renvoi créé à l’article 389-7 du Code civil, qui prévoyait que les règles de la tutelle étaient, pour le surplus, applicables à l’administration légale⁴⁶³. Par conséquent, l’article 509 du même code qui prévoit que certains actes sont interdits au tuteur, même avec l’accord du juge, s’appliquait antérieurement aux mineurs. Ce renvoi est supprimé et cet article n’est plus applicable à l’administration légale.

1356 – La liste des actes interdits. – La liste des actes interdits résulte désormais de l’article 387-2 du Code civil qui dispose que l’administrateur légal ne peut, même avec une autorisation :

Cette liste n’est pas exhaustive, car certains textes spéciaux la complètent. Par exemple, l’article 930-1 du Code civil interdit au mineur de renoncer par anticipation à l’action en réduction.

En tout état de cause, le principe demeure la liberté. Les interdictions doivent être prévues par un texte spécial⁴⁶⁴.

1357 – La réduction de la liste des actes interdits. – Nous avons vu précédemment que certains actes qui étaient antérieurement interdits sont devenus possibles sous réserve de l’autorisation du juge. Il s’agit de l’achat d’un bien ou de la conclusion d’un bail sur un bien du mineur au profit de son administrateur, de la constitution d’une sûreté au nom du mineur pour garantir les dettes d’un tiers, de la transaction et du compromis.

1358 Tableau de synthèse des pouvoirs de l’administrateur légal

1359 Pour réguler le libéralisme du nouveau régime de l’administration légale, plusieurs mécanismes ont été prévus par la loi.

1360 – La nomination d’un administrateur ad hoc en cas de conflit d’intérêts. – Le premier alinéa de l’article 383 du Code civil dispose que : « Lorsque les intérêts de l’administrateur légal unique ou, selon le cas, des deux administrateurs légaux sont en opposition avec ceux du mineur, ces derniers demandent la nomination d’un administrateur ad hoc par le juge des tutelles. À défaut de diligence des administrateurs légaux, le juge peut procéder à cette nomination à la demande du ministère public, du mineur lui-même ou d’office ».

Ce dispositif qui existait sous le droit antérieur a été complété par l’ordonnance de 2015 qui prévoit désormais que lorsque les intérêts de l’un des deux administrateurs légaux seulementsont en opposition avec ceux du mineur, le juge des tutelles peut autoriser l’autre administrateur légal à représenter l’enfant pour un ou plusieurs actes déterminés⁴⁶⁵. Antérieurement, la nomination d’un administrateur ad hoc s’imposait dans cette situation.

Ce texte d’équilibre et de bon sens pose deux questions pratiques.

1361 – La notion de conflit d’intérêts. – La notion de conflit d’intérêts n’est pas définie. Il s’agit d’une question de fait et, selon la Cour de cassation, les juges du fond déduisent souverainement des éléments de fait l’existence d’une opposition d’intérêts entre l’administrateur légal et le mineur⁴⁶⁶.

Certaines opérations entrent sans discussion dans cette catégorie, notamment lorsque le mineur et son administrateur sont parties au même contrat. Il en est ainsi lorsque l’administrateur acquiert les biens du mineur ou les prend à bail ou lorsqu’ils participent au même partage.

D’autres situations peuvent paraître plus incertaines, par exemple au sein d’une société civile familiale regroupant les parents et les enfants. Des intérêts distincts peuvent s’y opposer. L’intérêt social ne rejoint pas forcément l’intérêt personnel de chaque associé et au sein de la collectivité des associés, l’intérêt des minoritaires s’oppose parfois à celui des majoritaires. C’est pourquoi, en fonction des circonstances, la désignation d’un administrateur ad hoc pour représenter le mineur peut s’avérer opportune pour certaines délibérations et prises de décision lorsque l’assemblée générale réunit notamment un mineur et son administrateur.

1362 – La saisine du juge des tutelles. – Le juge est en principe saisi par l’administrateur légal aux fins de désignation d’un administrateur ad hoc. En cas de défaillance, le juge peut nommer un tel administrateur sur demande du ministère public, du mineur lui-même ou d’office. La question de l’effectivité de la loi se pose. Si l’administrateur ne saisit pas le juge, il est peu probable qu’il le soit par une autre personne. Sauf circonstances particulières pour des familles déjà suivies par les services judiciaires, comment le parquet ou le juge des tutelles peuvent-ils être informés d’un conflit d’intérêts ? Sauf conflit familial, comment le mineur pourrait-il saisir le juge ?

La désignation d’un administrateur ad hoc prévue en cas de conflit d’intérêts pose un problème pratique d’effectivité de la loi et donc de garantie des droits du mineur. La bonne application du texte dépend soit de l’administrateur, soit des tiers informés de l’opération réalisée pour le compte du mineur. S’il s’agit d’un acte notarié, le notaire saisira le juge des tutelles et veillera ainsi au respect des droits du mineur. Mais quid des autres acteurs, notamment des banques ?

1363 – L’intervention du juge dans l’administration légale conjointe. – L’article 387 du Code civil dispose qu’« en cas de désaccord entre les administrateurs légaux, le juge des tutelles est saisi aux fins d’autorisation de l’acte ». Cette situation de désaccord ne peut naturellement se produire qu’en cas d’administration légale conjointe⁴⁶⁷. Le conflit peut porter sur la réalisation d’un acte d’administration ou de disposition. Les actes d’administration peuvent être réalisés par l’un seulement des administrateurs et le conflit surgit par l’opposition positive de l’autre. Les actes de disposition nécessitent l’accord des deux administrateurs et le désaccord se matérialise par l’opposition passive et l’abstention de l’un. Dans les deux cas, l’administrateur qui souhaite la réalisation de l’acte litigieux doit saisir le juge des tutelles afin qu’il l’autorise.

Ainsi dans l’administration légale conjointe, un contrôle mutuel des administrateurs s’opère et l’on peut considérer que cela constitue une garantie de bonne gestion des biens du mineur. Lorsque les administrateurs sont séparés, les enfants représentent souvent les enjeux des querelles des parents et, spécialement dans ces situations, il est sain qu’un magistrat tranche les débats dans l’intérêt du mineur.

1364 – Une moindre protection du mineur dans l’administration légale unique. – Un tel contre-pouvoir n’existe pas dans l’administration légale unique. L’administrateur peut réaliser seul et sans autorisation préalable tous les actes d’administration et tous les actes de disposition à l’exception de ceux interdits et ceux, limitativement énumérés, qui doivent être autorisés par le juge des tutelles. En dehors de ces exceptions, l’administrateur agit librement et sans contrôle a priori.

La loi présume que les représentants légaux œuvrent dans le sens d’une bonne administration des biens du mineur et l’on peut se féliciter de cette confiance reconnue aux familles. Sans défiance à leur égard, nous considérons cependant que cela constitue une régression de la protection du mineur. La gestion d’un patrimoine nécessite un minimum de connaissances économiques et juridiques et nous avons tendance à croire que deux têtes valent mieux qu’une ; la délibération et le débat ne nuisent jamais à une bonne décision. Cette situation peut être d’autant plus préjudiciable au mineur que la liste des actes libres a été augmentée de manière significative. La constitution d’un régime unique d’administration légale quelle que soit la situation familiale aboutit à une diminution des droits des enfants en présence d’un administrateur unique. L’égalitarisme des familles crée par ricochet une inégalité entre les enfants.

1365 – Le contrôle du juge saisi sur le fondement de l’article 387-1 du Code civil. – L’article 387-1 du Code civil énumère les huit catégories d’actes qui doivent être préalablement autorisés par le juge⁴⁶⁸. Le contrôle opéré par le juge des tutelles porte sur la légalité, mais également sur l’opportunité de l’opération envisagée⁴⁶⁹. Il peut et il doit refuser son autorisation s’il estime que l’acte proposé est contraire aux intérêts du mineur. S’il donne son agrément, le dernier alinéa de l’article 387-1 précise que : « L’autorisation détermine les conditions de l’acte et, s’il y a lieu, le prix ou la mise à prix pour lequel l’acte est passé ».

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 octobre 2015, l’article 505, alinéa 3 du Code civil prévoyait que ; « L’autorisation de vendre ou d’apporter en société un immeuble, un fonds de commerce, ou des instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé ne peut être donnée qu’après la réalisation d’une mesure d’instruction exécutée par un technicien ou le recueil de l’avis d’au moins deux professionnels qualifiés ». Par le renvoi de l’article 389-7, cette disposition était applicable aux mineurs. Par la suppression du renvoi aux articles régissant la tutelle, l’article 505 n’est plus applicable aux mineurs. Par conséquent, les mesures d’instruction préalables ont été supprimées.

1366 – L’extension de la liste des actes soumis à l’autorisation préalable du juge (C. civ., art. 387-3, al. 1). – L’article 387-3, alinéa 1 du Code civil dispose qu’« à l’occasion du contrôle des actes mentionnés à l’article 387-1, le juge peut, s’il l’estime indispensable à la sauvegarde des intérêts du mineur, en considération de la composition ou de la valeur du patrimoine, de l’âge du mineur ou de sa situation familiale, décider qu’un acte ou une série d’actes de disposition seront soumis à son autorisation préalable ». Le juge peut ainsi étendre la liste des actes de disposition soumis à son autorisation par rapport à la liste de l’article 387-1. Ce dispositif permet d’adapter sur mesure le régime d’administration légale, mais il pose un problème pratique.

1367 – Le contrôle du juge saisi par le déclenchement du dispositif d’alerte (C. civ., art. 387-3, al. 2). – L’article 387-3, alinéa 2 du Code civil dispose que : « Le juge est saisi aux mêmes fins par les parents ou l’un d’eux, le ministère public ou tout tiers ayant connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou d’une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci ».

Une procédure d’alerte est donc prévue pour saisir le juge des tutelles. Tout tiers peut et doit en informer le juge s’il a connaissance d’une situation visée par ce texte. Le notaire fait naturellement partie de ces tiers et il ne doit pas omettre ses devoirs.

Rappelons à cet égard que, concernant la procédure de changement de régime matrimonial, l’article 1397 du Code civil, tel qu’il a été modifié par la loi du 23 mars 2019, a supprimé l’homologation judiciaire en présence d’enfant mineur. Le cinquième alinéa de cet article dispose cependant que cette suppression s’accompagne du transfert au notaire de la charge de veiller aux intérêts du mineur en alertant le juge des tutelles si le projet compromet manifestement et substantiellement ses intérêts patrimoniaux ou est de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci. Cette alerte semble, toutefois, n’être qu’une faculté et non une obligation pour le notaire⁴⁷⁰. En cas d’exercice de cette faculté d’alerte par ce dernier, le juge des tutelles pourra ordonner une mesure de contrôle renforcé et soumettre le changement de régime matrimonial à son autorisation.

1368 – La production annuelle d’un compte de gestion. – L’administrateur légal n’est pas tenu de réaliser un compte de gestion, sauf si le juge l’exige, conformément aux dispositions de l’article 387-5 du Code civil. Le ou les administrateurs peuvent alors être contraints de remettre un compte de gestion annuel au directeur des services de greffe judiciaire, puis au mineur âgé de seize ans révolus. Le compte de gestion doit être accompagné des pièces justificatives en vue de sa vérification dont les modalités sont détaillées à l’article 387-5. Cette obligation ne naît que si le juge l’estime nécessaire lors du contrôle exercé soit à l’occasion d’une demande d’autorisation d’un acte listé à l’article 387-1, soit lorsque la situation jugée grave pour les intérêts patrimoniaux du mineur le justifie.

1369 – L’établissement d’un inventaire. – L’ancien article 386 du Code civil prévoyait que la jouissance légale « n’aurait pas lieu au profit de l’époux survivant qui aurait omis de faire inventaire authentique ou sous seing privé, des biens échus au mineur ». Cette disposition a été supprimée par l’ordonnance de 2015 et n’a pas été reprise. Par conséquent, l’inventaire est facultatif et son absence ne prive plus l’administrateur légal de la jouissance des biens du mineur.

Cependant, lorsque le juge des tutelles exerce son contrôle à l’occasion d’une demande d’autorisation ou en cas de déclenchement de la procédure d’alerte, il peut demander à l’administrateur légal qu’un inventaire du patrimoine du mineur soit établi, ainsi qu’un inventaire actualisé chaque année.

1370 – La responsabilité de l’administrateur légal. – L’article 386 du Code civil définit le régime de la responsabilité de l’administrateur légal. Ce dernier est responsable de tout dommage résultant d’une faute quelconque qu’il commet dans la gestion des biens du mineur⁴⁷¹. Si les deux parents exercent conjointement l’administration légale, ils sont responsables solidairement. L’action en responsabilité se prescrit par cinq ans à compter de la majorité de l’intéressé ou de son émancipation.

1371 – La sanction des actes irréguliers. – Aucune sanction n’est prévue en cas de dépassement de pouvoir du représentant légal ou en cas d’accomplissement d’acte interdit. Il convient de se reporter au droit commun des contrats et spécialement à l’article 1156 du Code civil. Le principe est le suivant : l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté. Cependant, cette inopposabilité ne s’appliquera pas si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant.

Soulignons que l’ordonnance de 2015 n’a pas repris le dispositif de l’article 465 du Code civil en matière de tutelle qui permet de valider a posteriori un acte irrégulier.

1372 – Conclusion de la section 1. Le changement de nature du contrôle des administrateurs. – Le libéralisme de l’ordonnance du 15 octobre 2015 se manifeste par la modification du contrôle judiciaire qui a changé de nature. Avant l’ordonnance, le contrôle du juge des tutelles s’exerçait principalement en amont, pour autoriser ou empêcher la réalisation d’un acte. Dorénavant, le contrôle judiciaire s’exerce principalement en aval, pour évaluer un acte déjà réalisé. Nous sommes passés d’un contrôle a priori à un contrôle a posteriori.

Ce libéralisme manifeste la confiance reconnue aux familles, ce qui est positif. Cependant, les systèmes de protection a posteriori mis en place par l’ordonnance semblent illusoires. Les actes dommageables au mineur auront été réalisés puisque c’est justement leur réalisation qui entraînera l’alerte et le contrôle. Le mal sera fait et il ne pourra plus être réparé. Aucune sanction n’existe en cas de dépassement de pouvoir ou d’exécution d’un acte interdit par le représentant légal. Seule la responsabilité de l’administrateur pourra être engagée en cas de faute, mais les conditions de sa mise en œuvre rendent illusoire l’indemnisation correcte du mineur.

1373 Nous étudions quelques cas concrets d’application à la pratique notariale du régime de l’administration légale issue de l’ordonnance du 15 octobre 2015. Pour les points déjà traités par ailleurs, nous renvoyons le lecteur ; ainsi les questions relatives à l’assurance-vie, à la société civile et aux libéralités ont déjà été traitées en première partie et le règlement d’une succession dévolue à un mineur est traité au sous-titre II ci-après.

1374 – Un acte de disposition soumis à l’autorisation préalable du juge des tutelles. – La vente et l’apport d’un immeuble appartenant à un mineur constituent des actes de disposition qui doivent être préalablement autorisés par le juge des tutelles (C. civ., art. 387-1)⁴⁷². La notion d’immeuble s’entend ici largement, car toute cession de droits immobiliers entre dans le champ d’application du texte. Ainsi la cession de droits indivis, de nue-propriété, d’usufruit ou de tout autre droit réel immobilier doit être préalablement autorisée par le juge.

1375 – La requête au juge des tutelles. – Pour être habilités à réaliser un tel acte, le ou les administrateurs doivent demander l’autorisation du juge des tutelles par voie de requête. Si le contenu de cette requête n’est pas réglementé, il semble nécessaire de fournir au magistrat l’ensemble des éléments lui permettant d’exercer son contrôle. Ainsi les motivations de la vente ou de l’apport, son intérêt pour le mineur, les justificatifs de son équilibre financier et le sort des capitaux dégagés par la vente sont des informations utiles qui permettent au juge d’exercer son office de manière pertinente. Nous constatons cependant qu’en pratique, même si cela peut varier selon les juridictions, le contrôle du magistrat reste formel ; le dossier préparé en amont par le notaire est bien souvent validé en l’état.

À quel moment faut-il adresser la requête au juge des tutelles ? Dès que la décision de vendre l’immeuble du mineur a été prise par le ou les administrateurs, le juge doit être saisi. En effet, pour réaliser les démarches en vue de la vente, notamment signer un mandat de vente ou une promesse de vente, le représentant doit être habilité. Par hypothèse, à ce stade du processus de vente, aucun acquéreur n’a émis d’offre qui pourrait satisfaire l’administrateur et le prix définitif n’est pas fixé. Il est donc opportun de prévoir dans la requête une fourchette de prix ou un prix minimum, ce qui laisse une souplesse d’action au profit de l’administrateur. À défaut, une nouvelle requête en vue de vendre moins cher que le prix initial devra être adressée au juge.

1376 – La prohibition des promesses de vente sous condition suspensive d’autorisation du juge des tutelles. – Il est important de rappeler que les promesses de vente sous condition suspensive d’autorisation du juge des tutelles doivent être proscrites. Une condition suspensive ne peut affecter que les modalités d’une obligation. En aucun cas une condition de formation d’un contrat, dont la capacité, ne peut être érigée en condition suspensive.

Pour régulariser un avant-contrat de vente sur un immeuble appartenant à un mineur, il n’existe que deux solutions. Il est d’abord possible d’attendre la délivrance de l’ordonnance du juge. Dans certaines juridictions, le délai de traitement des dossiers est assez rapide et cette formalité préalable, parmi tant d’autres aujourd’hui nécessaires pour préparer une promesse de vente, peut ne pas allonger déraisonnablement le processus de vente. Sinon il n’y pas d’autre solution que de régulariser une promesse d’achat, car seul l’acheteur peut s’engager mais non le vendeur mineur.

Cette difficulté pratique est bien connue des notaires mais il est fréquent que d’autres intermédiaires sur le marché immobilier l’ignorent et établissent des compromis de vente sous condition suspensive de l’autorisation du juge. Que faire lorsque nous recevons dans nos études de tels documents ? Il est toujours possible d’instruire un dossier de vente sur la base des informations qui y figurent. Cependant, le contrat est frappé de nullité et le délai de rétractation de l’acquéreur n’a pas pu courir valablement. Pour garantir la sécurité juridique de la vente, il est nécessaire de procéder à une nouvelle notification à l’acquéreur en lui ouvrant un nouveau délai de rétractation.

1377 – Acte de disposition libre. – L’acquisition d’un immeuble par un mineur constitue un acte de disposition non prévu par l’article 387-1 du Code civil⁴⁷³. L’administrateur unique ou les administrateurs légaux conjointement peuvent acquérir un immeuble pour le compte d’un mineur sans autorisation préalable du juge. L’acquisition d’un immeuble est un acte important, mais il est considéré comme un acte d’enrichissement. L’enrichissement est une notion toute relative. Le marché immobilier, comme tout marché, présente des opportunités d’enrichissement mais réserve également parfois des surprises de moins-values et de dévaluation du capital. La vente immobilière est considérée comme un acte d’appauvrissement même lorsqu’elle permet la réalisation d’une plus-value alors que l’acquisition immobilière est considérée, par le droit civil, comme un acte d’enrichissement alors même que les conditions d’acquisition peuvent dévaluer le patrimoine du mineur. En réalité cet enrichissement dépend des conditions d’acquisition car les spécialistes du marché savent que la plus-value se réalise à l’achat. Les administrateurs devront donc redoubler de prudence pour réaliser une acquisition immobilière pour le compte d’un mineur.

1378 – L’opportunité d’un achat immobilier pour le compte d’un mineur. – Même si elles sont assez rares en pratique, les acquisitions immobilières peuvent présenter des opportunités pour le mineur. Tout dépend des conditions de financement. Il ne s’agit pas d’encourager des investissements spéculatifs ou d’utiliser l’effet de levier de l’endettement pour un mineur. Cependant, l’acquisition d’un immeuble peut être envisagée comme une opération d’emploi de fonds et un arbitrage opportun de son patrimoine. Si le mineur possède d’importantes liquidités, par exemple à la suite d’une succession ou d’une indemnisation d’un préjudice, il peut être plus avantageux d’investir ces liquidités dans un bien immobilier que de les laisser sur un compte sur livret ou un contrat de capitalisation. Les perspectives de rendement et de plus-value sont plus importantes. Cet investissement présente également l’avantage de protéger, dans une certaine mesure, le mineur contre lui-même à la majorité acquise. Il peut, certes, toujours vendre le bien et dilapider le prix. Mais un immeuble est tout de même moins liquide qu’un placement financier.

1379 – D’un acte d’administration à un acte de disposition. – Le régime d’habilitation de l’administrateur dépend de la qualification juridique de l’acte à réaliser et le bail est révélateur des difficultés pratiques que l’on peut rencontrer à cet égard.

Le bail constitue le type même d’acte d’administration car il permet l’exploitation d’un bien par la perception de revenus tout en préservant sa substance. Un tel acte peut donc être conclu pour le compte d’un mineur par l’administrateur seul, que l’administration soit unique ou conjointe.

Les statuts locatifs dérogatoires qui attribuent au locataire des droits importants lui conférant une grande stabilité dans les lieux loués compliquent l’analyse. Lorsque le bail reconnaît au locataire une durée de jouissance longue, un droit au renouvellement et la faculté de céder son bail, peut-on encore le qualifier d’acte d’administration ? La jurisprudence et la doctrine assimilent ce bail à un acte de disposition et l’article 504, alinéa 3 du Code civil réglemente la matière, dans la tutelle, de la manière suivante : « Les baux consentis par le tuteur ne confèrent au preneur, à l’encontre de la personne protégée devenue capable, aucun droit au renouvellement et aucun droit à se maintenir dans les lieux à l’expiration du bail, quand bien même il existerait des dispositions légales contraires. Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux baux consentis avant l’ouverture de la tutelle et renouvelés par le tuteur ». La loi privilégie la protection du mineur sur celle du locataire. Mais cette primauté des intérêts du mineur peut se retourner contre lui, car un locataire commerçant ou agriculteur peut se détourner des biens appartenant à un mineur et revendiquer un bail qui lui attribue toutes les prérogatives attachées à son statut.

Pour contourner cette difficulté, la jurisprudence a autorisé la conclusion d’un bail commercial ou rural conférant au preneur l’intégralité des droits attribués par le statut, sous réserve de l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles. Bien que cette possibilité ne soit pas prévue par l’article 504, alinéa 3 précité, la jurisprudence a admis le raisonnement suivant : « Le juge des tutelles qui a le pouvoir d’autoriser les actes de disposition a, à plus forte raison, le droit d’autoriser l’administrateur légal des biens d’un mineur à consentir sur un bien dont le pupille est propriétaire un bail donnant droit au renouvellement au profit du preneur à l’encontre du mineur devenu majeur »⁴⁷⁴.

1380 – L’ordonnance du 15 octobre 2015. – L’ordonnance du 15 octobre 2015 ne contient aucune disposition spécifique sur les baux donnant un droit au renouvellement au profit du locataire. La difficulté vient du fait qu’avant cette ordonnance, les règles de la tutelle s’appliquaient par renvoi à l’administration légale. Or ce renvoi a été supprimé. L’administration légale dispose de son corps de règles autonomes, mais aucune disposition particulière n’a été prévue concernant le bail.

Il convient donc de revenir aux principes généraux. L’article 387-1 du Code civil ne vise pas ce type d’acte. Faut-il en conclure qu’il n’est pas soumis à l’autorisation du juge des tutelles ? La liste de l’article 387-1 est limitative et il faudrait donc effectivement en conclure que l’autorisation judiciaire n’est pas requise. Cette conclusion semble cependant hasardeuse compte tenu de la gravité de l’acte. La doctrine tend d’ailleurs à considérer que l’autorisation préalable du juge demeure nécessaire⁴⁷⁵. Nous pouvons ainsi déduire les règles d’habilitation de l’administrateur selon la durée du bail et du droit au renouvellement qu’il confère au locataire.

1381 – Bail d’une durée de neuf ans au plus et ne conférant pas de droit au renouvellement. – Le bail d’une durée de neuf ans au plus et ne conférant pas de droit au renouvellement au profit du preneur constitue un acte d’administration ordinaire⁴⁷⁶. Il peut donc être librement régularisé par un administrateur seul, quelle que soit la nature unique ou conjointe de l’administration.

Il en va ainsi d’un bail d’habitation, qu’il s’agisse d’une location nue ou meublée⁴⁷⁷. Malgré la complexité croissante des baux d’habitation et le durcissement des obligations à la charge du bailleur, la conclusion d’un tel acte, même au profit d’un locataire protégé notamment en raison de son âge, demeure un acte d’administration.

Il en va également ainsi d’un bail civil de droit commun⁴⁷⁸à condition qu’il n’accorde pas de droits exorbitants au locataire, ou d’un bail professionnel⁴⁷⁹. Notons, concernant ce dernier, que le décret du 22 décembre 2008 est contradictoire car il classe la conclusion et le renouvellement d’un bail d’une durée de neuf ans au plus dans la colonne des actes d’administration tout en incluant le bail professionnel dans la colonne des actes de disposition. Or la durée de ce bail est de six ans et le bailleur peut le dénoncer sans indemnité à sa charge en respectant un préavis.

Il en va également ainsi, en matière rurale et commerciale, des baux précaires et baux dérogatoires de courte durée et ne conférant pas au preneur de droit au renouvellement. Dans ce cas, il convient d’être extrêmement précis et rigoureux pour s’assurer que le bail envisagé remplit toutes les conditions d’exclusion du droit au renouvellement du preneur.

1382 – Bail conférant un droit au renouvellement. – Le bail conférant un droit au renouvellement au profit du preneur, tel que le bail commercial ou rural, constitue un acte de disposition⁴⁸⁰. Soit il est considéré comme un acte de disposition libre ; dans ce cas, l’administrateur unique ou les deux administrateurs conjointement pourraient régulariser l’acte sans autorisation judiciaire. Soit il est considéré comme un acte de disposition soumis, par analogie, à l’autorisation préalable du juge ; dans ce cas, les administrateurs doivent être habilités par une ordonnance du juge des tutelles. Pour les raisons évoquées précédemment, bien que cet acte ne figure pas dans la liste de l’article 387-1 du Code civil, la seconde proposition nous semble plus juste et plus sécurisante.

Les administrateurs doivent donc adresser au juge des tutelles une requête en vue d’obtenir l’autorisation de consentir un bail rural ou commercial. Pour permettre au magistrat d’exercer son contrôle, la requête doit contenir les informations relatives à l’intérêt de l’opération pour le mineur ainsi que son équilibre financier par rapport au marché et à l’état du bien. Nous constatons en pratique que lorsque le dossier est correctement préparé et visé par le notaire, le contrôle du magistrat est souvent formel et l’opération validée en l’état. Il est possible que certains juges des tutelles s’estiment incompétents et opposent une fin de non-recevoir aux requérants. Cela constituera une reconnaissance des pouvoirs des administrateurs habilités à agir seuls et sous leur responsabilité.

1383 – Le renouvellement d’un bail. – Le renouvellement d’un bail constitue-t-il un acte d’administration ou de disposition ? Nous sommes dans la situation où le mineur est propriétaire d’un immeuble déjà loué en vertu d’un bail commercial ou rural. Les conditions du renouvellement sont fixées par la loi et sauf à saisir l’échéance du bail pour renégocier certaines clauses modifiant l’équilibre financier du contrat, il est reconduit aux mêmes charges et conditions que le bail antérieur. On peut alors s’interroger sur l’obligation de requérir l’autorisation du juge des tutelles.

Le décret n^o 2008-1484 du 22 décembre 2008 assimile la conclusion et le renouvellement d’un bail et les classe dans la catégorie des actes de disposition. Il n’y a donc pas de différence de traitement entre la conclusion d’un bail et son renouvellement. Il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas, et nous considérons donc que si l’autorisation préalable du juge est nécessaire pour conclure un bail, elle l’est également pour le renouveler.

1384 – La gestion locative. – La plupart des autres actes induits par la gestion locative constituent des actes d’administration et peuvent être réalisés par un administrateur seul. Nous citons sans ordre particulier la conclusion d’un mandat de gestion, l’établissement d’un état des lieux, l’encaissement des loyers et la délivrance de quittance, le paiement des factures (syndic, petits travaux et réparations…), ainsi que les déclarations fiscales et le paiement des impôts et taxes.

1385 – Travaux et rénovation. – Les petits travaux et réparations sur un immeuble constituent des actes d’exploitation et de mise en valeur du patrimoine. Ils sont donc qualifiés d’actes d’administration et peuvent être régularisés par un administrateur seul.

À l’inverse, les grosses réparations sur un immeuble sont qualifiées d’acte de disposition par le décret du 22 décembre 2008. Elles ne figurent cependant pas dans la liste des actes autorisés de l’article 387-1 du Code civil. Par conséquent, l’administrateur unique peut seul les engager. Dans l’administration conjointe, l’accord des deux administrateurs est nécessaire.

La gestion d’un patrimoine immobilier nécessite de réaliser régulièrement des travaux d’entretien et parfois une rénovation plus importante s’impose. Par souci de simplification, et pour ne pas engager un mineur dans une opération de rénovation pouvant générer une responsabilité décennale, la décision de vendre l’immeuble est souvent préférée à celle de le rénover. Cette décision est souvent trop hâtive. Il peut au contraire être de l’intérêt du mineur de rénover ses biens pour les conserver.

1386 – Acte de disposition en principe libre. – La constitution de droits réels grevant les biens du mineur constitue un acte de disposition⁴⁸¹. Ces actes, non visés à l’article 387-1 du Code civil, ne nécessitent pas l’accord préalable du juge. L’administrateur unique peut les réaliser seul tandis que dans l’administration conjointe, les deux administrateurs devront donner leur consentement. Entrent dans cette catégorie les constitutions de servitude, d’usufruit ou de droit d’usage et d’habitation.

1387 – Deux écueils à éviter. – Il convient de rappeler que les actes réalisés pour le compte d’un mineur doivent l’être dans son intérêt. Comment justifier la constitution au profit de tiers de droits grevant les biens du mineur ? La question de la contrepartie doit être posée.

S’il n’existe aucune contrepartie, l’acte risque de tomber sous le coup de l’interdiction de l’article 387-2, 1^o du Code civil qui dispose que « l’administrateur légal ne peut, même avec une autorisation, aliéner gratuitement les biens ou les droits du mineur ». En tout état de cause, on ne voit pas dans ce cas ce qui peut justifier la réalisation de l’acte pour le mineur.

S’il existe une contrepartie, il convient d’en analyser la nature et l’importance par rapport à la dévaluation du patrimoine du mineur. En effet, selon les circonstances, l’acte peut être analysé en une cession, un échange ou une transaction. Dans ce cas, il entre dans le champ d’application de l’article 387-1 du Code civil et l’autorisation préalable du juge des tutelles devient obligatoire.

1388 – L’impossibilité pour un mineur de détenir et exploiter un fonds de commerce. – Un mineur, même émancipé, ne peut pas avoir la qualité de commerçant⁴⁸². Par ailleurs, il est interdit à l’administrateur légal, même avec autorisation, d’exercer le commerce au nom du mineur (C. civ., art. 387-2). Par conséquent un mineur ne peut en aucun cas détenir et exploiter un fonds de commerce. L’hypothèse la plus courante où le mineur peut se retrouver propriétaire, seul ou en indivision, d’un fonds de commerce est la succession d’un parent commerçant. Dans ce cas, il n’y a pas d’autres solutions que d’envisager sa cession, son apport en société ou son attribution dans le cadre d’un partage à un autre héritier. Le partage successoral est traité au sous-titre suivant. Nous n’envisagerons donc que les deux autres solutions.

1389 – L’apport en société du fonds de commerce. – La conservation de l’entreprise familiale peut être de l’intérêt du mineur. Selon chaque circonstance particulière, notamment l’âge du mineur plus ou moins proche de la majorité, son souhait et sa capacité à reprendre l’entreprise, la structure de l’entreprise et sa pérennité après le décès du commerçant, et beaucoup d’autres éléments qui font la diversité des entreprises et des familles, la décision de conserver l’entreprise peut être la solution. L’apport du fonds de commerce pour organiser l’entreprise en structure sociétaire s’impose.

L’apport en société d’un fonds de commerce appartenant au mineur doit être préalablement autorisé par le juge des tutelles (C. civ., art. 387-1, 2^o). Une requête doit lui être adressée à cet effet. Elle doit être suffisamment développée et pertinente sur le bien-fondé de l’opération pour le mineur et sur la viabilité économique du projet. Il peut y être joint les documents permettant au juge de forger son opinion : note de présentation du projet d’entreprise, bilan, rapport du commissaire aux apports, projet de statuts… Il va sans dire qu’il ne peut s’agir que d’une société à risque limité. Mais le juge aura à arbitrer entre la vente du fonds de commerce pour sécuriser le patrimoine du mineur et sa mise en société pour poursuivre son exploitation. Le mineur encourra alors le risque de décote de son patrimoine selon l’évolution des affaires.

1390 – La cession du fonds de commerce. – Lorsque le fonds de commerce ne disparaît pas avec son commerçant et que sa cession est envisageable, cette solution sera le plus souvent retenue afin de sécuriser le patrimoine du mineur. Cet acte doit être autorisé préalablement par le juge des tutelles (C. civ., art. 387-1, 2^o). Le ou les administrateurs doivent donc lui adresser une requête en y joignant tous les éléments nécessaires à l’étude du dossier : bilan, rapport d’évaluation du comptable, offre de reprise et, le cas échéant, proposition de placement des fonds. Il n’est cependant pas inutile de rappeler que le projet de cession ne pourra être envisagé que si l’administrateur, aidé par son notaire, s’est préalablement assuré que l’intégralité des dettes du commerçant (dettes bancaires, fournisseurs, fiscales et sociales) peuvent être apurées par les liquidités de la succession ou par le prix de cession.

1391 – L’article 387-1, 8^o issu de l’ordonnance du 15 octobre 2015. – L’article 387-1, 8^o du Code civil dispose que : « L’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles (…) Procéder à la réalisation d’un acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, si celui-ci engage le patrimoine du mineur, pour le présent ou l’avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur ». Le législateur contemporain est assez friand de ces périphrases verbeuses et confuses, mais deux questions demeurent quant au champ d’application de ce texte.

1392 – La nature des actes concernés par l’article 387-1 du Code civil. – L’article 387-1 vise les actes de disposition. Le décret du 22 décembre 2008 les énumère de manière non exhaustive⁴⁸³. Ce décret qualifie d’actes de disposition la conclusion d’un contrat de gestion de valeurs mobilières et instruments financiers, la vente ou l’apport en société d’instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé et la vente d’instruments financiers. Il qualifie également d’actes de disposition, selon les circonstances, la cession du portefeuille en pleine propriété ou en nue-propriété, l’acquisition et la cession d’instruments financiers non inclus dans un portefeuille ainsi que le nantissement et la mainlevée du nantissement d’instruments financiers.

Le principe est donc que tous les actes de disposition (acquisition, cession, apport, nantissement) entrent dans le champ d’application de l’article 387-1 du Code civil et doivent être autorisés par le juge⁴⁸⁴.

Il existe cependant une exception si l’acte envisagé n’engage pas le patrimoine du mineur, pour le présent ou l’avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur. Cette exception relève d’une appréciation de pur fait, selon les circonstances particulières, très délicates en pratique. Les conditions de cette exception pourraient être remplies si par exemple les titres sont de faible valeur ou représentent une part non significative dans le patrimoine du mineur. Il peut en être également ainsi lorsque les cessions de titres suivies de l’acquisition de nouveaux titres constituent des actes de gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières. Ces arbitrages ne portent pas atteinte à la substance du portefeuille qui demeure une universalité de fait. Dans ce cas, l’autorisation judiciaire ne s’impose pas et le ou les administrateurs peuvent réaliser l’opération.

1393 – La nature des titres concernés par l’article 387-1 du Code civil. – Cet article vise les valeurs mobilières et les instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier. Les titres explicitement concernés sont donc les titres de capital (actions ordinaires, privilégiées ou composées) émis par les sociétés par actions (société anonyme, société par actions simplifiée, société en commandite par actions), les titres de créances (obligations) ainsi que les parts ou actions d’organismes de placement collectif.

La loi demeure muette pour les parts sociales, notamment de société civile et de SARL. Les parts sociales ne sont ni des valeurs mobilières ni des instruments financiers. Faut-il en conclure que les actes portant sur les parts sociales demeurent libres et que le juge n’a pas à exercer de contrôle préalable ? La doctrine considère, au sujet de l’article 505, alinéa 3 du Code civil qui s’appliquait auparavant par renvoi à l’administration légale, que le fait que ce texte ne vise pas expressément les parts sociales procède probablement d’une omission du législateur⁴⁸⁵. Le professeur Massip, dans le même sens, indiquait que « les règles de précaution particulières imposées par la loi s’appliquent à tous les droits sociaux cessibles (parts sociales telles que parts de SARL ou de SCI) »⁴⁸⁶. Il conviendrait donc d’en conclure que cet article 387-1 s’applique également aux parts sociales.

1394 – Conclusion. – Par conséquent, nous pensons que tout acte de disposition, sauf ceux qui n’engagent pas le patrimoine du mineur, opéré sur des actions ou des parts sociales doit faire l’objet d’une autorisation préalable du juge des tutelles.

1395 – L’emprunt. – L’emprunt est une opération à risque constituant un acte de disposition. C’est pourquoi l’article 387-1, 3^o du Code civil dispose que : « L’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles (…) Contracter un emprunt au nom du mineur ». Le texte vise de manière très large tout emprunt, qu’il soit à long ou court terme, voire un découvert ou un achat à tempérament. Aucune obligation mettant à la charge du mineur une obligation de remboursement ne peut être contractée sans l’accord préalable du juge des tutelles.

La requête adressée au juge devra développer au moins trois points : l’opportunité de l’opération pour le mineur en mettant en balance son intérêt patrimonial et le coût du crédit, les modalités de remboursement et la maîtrise du risque. Il devra y être joint le projet de prêt.

L’emprunt au nom du mineur est relativement rare en pratique. Cet acte, qualifié de risqué, est immédiatement proscrit pour le mineur sans prendre en compte son intérêt pour la constitution et la préservation d’un patrimoine. Ce rejet ne doit pas être systématique car chaque cas est particulier. Notre propos n’est évidemment pas de suggérer un usage spéculatif et déraisonnable de l’endettement sur la tête d’un mineur. Cependant, dans beaucoup de situations, la décision de vendre un immeuble est prise hâtivement car il est jugé plus sage de vendre un bien que de réaliser des travaux qui seraient nécessaires à sa mise en valeur. La sagesse peut au contraire être de contracter un emprunt à des conditions raisonnables par rapport aux loyers générés par le bien pour le rénover et le conserver dans le patrimoine du mineur. De la même manière, lorsque des droits de succession sont dus par le mineur, il peut être plus intéressant d’emprunter le montant de ces droits ou de demander un paiement fractionné ou différé que de liquider les biens transmis.

1396 – La constitution de garanties réelles. – Pour garantir un emprunt contracté par le mineur, l’établissement financier peut souhaiter une garantie réelle sur le bien financé.

Lorsque la garantie est légale, aucune autorisation n’est nécessaire. Ainsi en est-il du privilège de vendeur et du privilège de prêteur de deniers qui résultent de l’effet de la loi. Si l’emprunt est régulièrement autorisé et si les conditions légales de ces garanties réelles sont remplies, elles bénéficient automatiquement au créancier. L’autorisation du juge des tutelles n’est pas nécessaire.

À l’inverse, l’hypothèque ou le nantissement, droits réels accessoires, sont des actes de disposition qui ne peuvent être constitués qu’avec l’autorisation du juge des tutelles. L’article 387-1 du Code civil ne les vise pas expressément dans la liste des actes autorisés, mais l’intervention préalable du juge se déduit du recoupement de plusieurs textes. D’abord, l’emprunt est soumis à l’autorisation du juge. Or les garanties constituées au profit du créancier constituent l’accessoire de l’emprunt, obligation principale. Sans garantie, il n’y a pas d’emprunt. Ensuite, la vente d’un immeuble ou d’un fonds de commerce requiert également l’autorisation judiciaire. Si disposer activement du bien nécessite l’accord du juge, la disposition passive doit également être soumise à son contrôle. Enfin, l’article 387-1, 8^o impose l’autorisation du juge pour tout acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers, y compris le nantissement⁴⁸⁷. Si l’intervention du juge est nécessaire pour le nantissement de compte d’instruments financiers, par souci de cohérence il doit l’être pour le nantissement de fonds de commerce ou l’hypothèque mobilière ou immobilière.

1397 – La constitution de garanties personnelles. – L’article 387-1, 7^o du Code civil dispose que : « L’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles (…) Constituer gratuitement une sûreté au nom du mineur pour garantir la dette d’un tiers ». Le cautionnement, compte tenu de sa gravité, constitue un acte de disposition soumis à l’autorisation préalable du juge. L’engagement de caution du mineur pose deux questions.

L’administrateur doit, de manière générale, gérer les biens du mineur dans son seul intérêt. Le cautionnement, conclu dans l’intérêt d’un tiers, ne remplit pas a priori cette condition et il ne devrait jamais être conclu à la charge d’un mineur. Cependant, il peut arriver qu’un mineur soit associé d’une société et qu’un créancier de cette dernière demande l’engagement de caution de ses associés pour lui accorder un crédit. L’engagement de caution trouve alors sa cause dans la qualité d’associé et il peut être de l’intérêt du mineur de consentir une garantie personnelle.

Par ailleurs, le cautionnement du mineur doit répondre aux conditions de droit commun du cautionnement. Ainsi son engagement ne doit pas être excessif par rapport à son patrimoine et ses revenus.

La requête adressée au juge par les administrateurs en vue d’être habilités à réaliser cet acte doit être particulièrement développée sur ces points. On peut considérer que, par principe, ce type d’acte ne sera pas autorisé. Il conviendra donc d’être spécialement convaincant sur l’intérêt du mineur à s’engager comme caution et sur la maîtrise du risque.

1398 – Le prêt. – Le prêt est qualifié par le décret du 22 décembre 2008 d’acte de disposition « sauf circonstances d’espèces ». Cet acte est très dangereux. L’activité de prêt réalisé à titre habituel constitue le commerce de banque, ce qui est interdit aux particuliers. Le prêt entre particuliers ne peut donc être réalisé qu’à titre occasionnel, voire exceptionnel. Lorsqu’il est consenti, c’est souvent dans le cercle familial ou entre amis.

Cet acte devrait être interdit aux mineurs afin de les protéger des prédateurs. Cependant, il ne figure ni dans la liste des actes interdits (C. civ., art. 387-2) ni dans la liste des actes soumis à autorisation du juge (C. civ., art. 387-1). La protection du mineur est laissée, sur ce point comme sur d’autres, à l’appréciation de son ou ses administrateurs.

1399 – La mainlevée. – La mainlevée après paiement et libération totale et définitive du débiteur constitue un acte d’administration. Il peut être réalisé par l’un quelconque des administrateurs.

À l’inverse, la mainlevée sans paiement constitue un acte de disposition nécessitant l’autorisation préalable du juge des tutelles car elle est qualifiée de renonciation à un droit.

1400 – La libre gestion des fonds par les administrateurs. – L’ordonnance de 2015 a confié aux administrateurs le soin de gérer les fonds et liquidités appartenant au mineur⁴⁸⁸.

Les actes d’administration. Le décret du 22 décembre 2008 qualifie d’actes d’administration notamment les opérations suivantes : ouverture d’un compte ou livret, emploi ou remploi de sommes d’argent non judiciairement prescrits par le juge des tutelles, perception de revenus, réception de capitaux, quittance d’un paiement et paiement de dettes y compris par prélèvement sur le capital. Ces actes peuvent être réalisés par l’administrateur unique ou par l’un des administrateurs lorsque l’administration est conjointe⁴⁸⁹.

Les actes de disposition. Le même décret qualifie d’actes de disposition les opérations suivantes : modification de tout compte ou livrets ouverts, ouverture de tout nouveau compte ou livret, emploi et remploi des capitaux et des excédents de revenus, clôture d’un compte bancaire, prélèvement sur le capital à l’exclusion du paiement des dettes. Ces actes de disposition peuvent être réalisés par l’administrateur unique ou par les deux administrateurs conjointement lorsque l’administration est bicéphale.

Les administrateurs peuvent donc gérer comme ils l’entendent les fonds appartenant au mineur⁴⁹⁰. Ils peuvent ainsi recevoir les paiements même s’ils ont pour objet des capitaux⁴⁹¹ et retirer du compte en banque du mineur une somme d’argent, même si elle constitue un capital⁴⁹². Si à l’occasion d’un contrôle ou d’une demande d’autorisation, le juge des tutelles n’impose pas l’emploi des fonds du mineur, ni leur placement, l’administrateur unique ou les deux administrateurs conjointement pourront décider librement et sans contrôle de leur emploi. La loi n’interdit pas au parent administrateur d’encaisser les fonds sur des comptes à son nom propre. Pour autant, nous recommandons au parent de ne pas encaisser l’argent revenant au mineur sur un compte autre qu’à son nom. Ne pas respecter cette règle de séparation génère automatiquement une confusion de patrimoine entre le mineur et l’administrateur. Pour éviter cette confusion et pour être en mesure de justifier de la bonne gestion des fonds, le mineur doit être titulaire d’un compte ouvert à son nom⁴⁹³. Le notaire doit donc exiger le relevé d’identité bancaire d’un compte personnel du mineur pour virer des fonds lui revenant et transitant par la comptabilité de l’office.

1401 – Le droit de jouissance légal. – Nous venons de rappeler des règles de saine gestion des fonds du mineur en respectant la séparation des patrimoines. Il convient cependant de ne pas oublier le droit de jouissance légal dont bénéficie l’administrateur sur les biens de l’enfant jusqu’aux seize ans de ce dernier⁴⁹⁴. Ce droit de jouissance permet aux parents de s’attribuer les revenus de l’enfant. Il porte sur tous ses biens à l’exception de ceux qui en ont été exclus aux termes d’une libéralité et de ceux qui ont été acquis par le travail du mineur.

En vertu de son droit de jouissance légal, l’administrateur se trouve dans la situation d’un usufruitier. Ce droit de jouissance portant sur les liquidités du mineur pourrait muer en quasi-usufruit. Les pouvoirs très larges reconnus aux administrateurs en matière de gestion des fonds du mineur combinés avec le quasi-usufruit permettent aux parents de disposer comme bon leur semble de l’argent du mineur. Il convient cependant de nuancer ce propos en rappelant que les revenus appréhendés par l’administrateur en vertu de ce droit de jouissance, doivent être affectés à l’entretien du mineur.

1402 – Actes de disposition libres. – L’aliénation de biens meubles constitue un acte de disposition. Certaines ventes mobilières sont expressément réglementées. Comme nous l’avons vu précédemment, il en est ainsi de la cession de fonds de commerce et des cessions de valeurs mobilières et instruments financiers qui doivent être autorisées par le juge.

Les ventes des autres biens meubles ne sont pas énoncées à l’article 387-1 du Code civil. L’administrateur unique ou les deux administrateurs conjointement peuvent donc les aliéner sans autorisation judiciaire.

Il n’est fait aucune distinction selon l’importance des meubles en question. La loi ne module pas le contrôle du juge selon qu’il s’agit de meubles meublants sans valeur vénale ou de biens meubles d’une valeur beaucoup plus importante (voitures, bateaux, matériels professionnels, œuvres d’art…). Le régime juridique est identique et le ou les administrateur(s) disposent d’une grande liberté d’action. Il existe cependant une exception. L’administrateur devra obtenir l’autorisation du juge s’il veut acquérir lui-même les biens du mineur⁴⁹⁵.

1403 – La renonciation à un droit. – La renonciation à un droit est qualifiée d’acte de disposition et sa réalisation est soit interdite, soit soumise à l’autorisation préalable du juge. La renonciation à un droit est une notion difficile à définir et recèle de nombreuses difficultés pratiques⁴⁹⁶. Sans entrer dans les controverses doctrinales, nous présentons quelques cas, parmi les plus courants dans la pratique notariale, sur lesquels nous devons être vigilants.

1404 – Les renonciations interdites. – Certaines renonciations à un droit sont jugées tellement dangereuses pour le mineur que cette faculté a été interdite à son administrateur.

Il en est ainsi de la renonciation anticipée à l’action en réduction (RAAR). L’article 930-1 du Code civil prévoit que « le mineur émancipé [a fortiori le mineur non émancipé] ne peut renoncer par anticipation à l’action en réduction ».

Il en est également ainsi de l’aliénation gratuite des biens du mineur. L’article 387-2, 1^o du Code civil dispose que : « L’administrateur légal ne peut, même avec une autorisation (…) Aliéner gratuitement les biens ou les droits du mineur ». Ce texte plus large peut générer des difficultés d’interprétation et d’application. Il vise les actes d’appauvrissement sans contrepartie pour le mineur. Il s’agit principalement des libéralités entre vifs, de la remise de dette et de la constitution de servitude grevant le fonds du mineur.

1405 – Les renonciations soumises à autorisation du juge. – L’article 387-1, 4^o du Code civil dispose que : « L’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles (…) Renoncer pour le mineur à un droit, transiger ou compromettre en son nom ».

Les renonciations qui ne sont pas par principe interdites sont tout de même soumises au contrôle du juge qui doit s’assurer du respect des intérêts du mineur. Il en est ainsi de la renonciation à une succession⁴⁹⁷ ou à un legs, au bénéfice d’un contrat d’assurance-vie, à la demande de réduction d’une libéralité après l’ouverture de la succession et de la renonciation au droit de suite prévue à l’article 924-4, alinéa 2 du Code civil⁴⁹⁸.

Il en est également ainsi de la mainlevée d’hypothèque ou de sûreté sans paiement, de l’acquiescement donné par l’administrateur à un jugement intéressant le mineur et du désistement d’instance.

1406 – La transaction. – La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Compte tenu des délais d’instruction inadmissibles des juridictions, du coût exorbitant de l’accès à la justice et de l’aléa des décisions judiciaires, la transaction constitue un mode de résolution de litige qui doit être privilégié.

La transaction, qui était auparavant interdite au mineur, lui a été ouverte par l’ordonnance du 15 octobre 2015. Sa conclusion demeure soumise à l’autorisation du juge des tutelles qui doit veiller au respect des intérêts du mineur.

1407 – Le partage transactionnel. – Dans la pratique notariale, pour régler une succession et sortir d’une impasse familiale, nous recourons parfois au partage dit « transactionnel ». De sa nature hybride et mal définie découle un régime ambigu et incertain. Il constitue un partage et, depuis 2015, les administrateurs peuvent librement le conclure au nom du mineur sans autorisation judiciaire. Mais il constitue également une transaction, et si l’acte de partage transactionnel contient des renonciations réciproques de droits, il doit être autorisé préalablement par le juge des tutelles.

Il convient donc d’être vigilant avec cet acte. Soit il constitue véritablement une transaction au sens juridique car l’acte énonce les renonciations réalisées de part et d’autre et dans ce cas il doit être soumis à l’autorisation du juge si l’un des copartageants est mineur. Soit il ne contient pas de renonciation de droits et il est alors improprement dénommé partage transactionnel. Il s’agit le plus souvent d’un accord obtenu à l’usure des parties représentant une cote mal taillée dont tout le monde se satisfait. Pour ne pas créer de confusion quant au régime juridique de cet acte, il convient d’éviter de le nommer « partage transactionnel ».

1408 Après avoir exposé les règles de traitement de la vulnérabilité ordinaire d’un mineur, il convient d’étudier les dispositifs de protection lorsqu’il se trouve dans des situations de vulnérabilité aggravée.