1245 – Plan. – Le mandat de protection future n’est pas le seul outil idoine aux fins d’anticiper une situation de dépendance. S’il constitue certainement le produit le plus élaboré et le plus abouti des mesures volontaires d’anticipation, il en est aussi la figure la plus complexe et la plus exigeante. Aussi la personne prévoyante peut-elle préférer opter pour d’autres outils, aux effets plus limités, mais qui présentent pour elle l’avantage de la simplicité. Dans cette optique, la loi offre à la personne désireuse d’anticiper sa potentielle vulnérabilité de recourir à une technique usuelle du droit commun, le mandat (Section I) ou, ce qui est plus confidentiel, la possibilité d’utiliser des instruments propres au droit des personnes, les dispositions anticipées (Section II).

1246 – Plan. – En dehors des solutions spécifiques tirées du droit des personnes, le droit commun offre une multitude d’outils que le praticien peut utiliser. On songe ici au mandat de droit commun (Sous-section I) et à ses divers prolongements dans les régimes matrimoniaux (Sous-section II).

1247 – La pratique répandue des procurations. – Le mandat est une figure juridique bien connue, sur laquelle il est inutile de s’étendre. Il n’est donc pas question ici de revenir sur les règles générales du mandat (C. civ., art. 1984 et s.), mais seulement d’envisager en quoi ce mécanisme de droit commun peut être utilisé dans le cadre d’une anticipation de la vulnérabilité.

La pratique nous révèle, en effet, que le mandat conventionnel est le premier outil d’assistance de ceux dont l’âge avance et qui, au soir de leur vie, connaissent des difficultés à s’assumer sur le plan personnel, familial et patrimonial. Se déplacer à la banque pour un retrait d’argent, effectuer une opération bancaire ou financière, établir une déclaration de revenus, gérer une relation avec un locataire ou des copropriétaires sont souvent, à un certain stade de la vie, devenus des entreprises si ce n’est insurmontables, tout au moins délicates, de surcroît lorsqu’elles se développent dans un univers numérique où le contact digital s’est substitué au contact humain. Accompagnées d’un proche, ces personnes poussent la porte des offices notariaux afin de solliciter une procuration qui leur permettra de déléguer les tâches matérielles et quotidiennes de la vie. C’est en quelque sorte une dernière volonté, dont la déficience apparaît mais n’est pas encore avérée, car elle est encore claire, emplie de la confiance qui est placée dans le mandataire choisi. Comme le précisait très justement la troisième commission du 102^e Congrès des notaires de France, « quand la volonté vient à défaillir, elle se met naturellement à déléguer »²⁶⁵. Les uns consentent une procuration générale qui permet de faire tous les actes d’administration, les autres, plus spécifiquement, privilégient un mandat de gestion sur des biens loués, une procuration spéciale pour signer un acte notarié, un mandat pour assister aux assemblées générales de copropriétaires ou encore un mandat bancaire spécial pour agir sur les comptes ou pour gérer un portefeuille d’instruments financiers. Les exemples sont nombreux.

1248 – Articulation avec les mesures judiciaires de protection. – Le mandat est un instrument commode au service d’une personne dont la santé est déficiente, mais qui est encore lucide. Sous certaines réserves, le mandant doit être en mesure de révoquer sa procuration « quand bon lui semble » (C. civ., art. 2004), notamment si le lien de confiance s’est rompu avec le mandataire. Dans cette logique, le mandat est destiné à prendre fin lorsque le mandant ne sera plus en mesure d’exprimer sa volonté. L’idée est consacrée à l’article 2003 du Code civil, lequel prévoit, de manière imparfaite, que « le mandat finit (…) par la tutelle des majeurs ». En réalité, bien que le texte ne le mentionne pas expressément, et parce qu’il s’agit d’une mesure également incapacitante, il nous semble qu’il faille considérer que la curatelle produit le même effet que la tutelle²⁶⁶. En revanche, parce que la sauvegarde de justice ne constitue précisément pas une mesure d’incapacité, elle n’a pas pour effet de mettre fin au mandat²⁶⁷. En définitive, on peut certainement considérer que le mandat prend fin, de manière plus claire, par la survenance de l’incapacité du mandant.

Cela étant, dans une telle hypothèse, il convient de rappeler qu’en application du principe de subsidiarité des mesures judiciaires de protection par rapport au droit commun de la représentation (C. civ., art. 428, al. 1^er), le juge n’est censé ouvrir une curatelle ou une tutelle que si le mandataire ne s’acquitte pas correctement de sa tâche ou si ces mesures paraissent indispensables pour protéger la personne contre un risque de captation d’héritage. La réalité des faits est quelque peu différente. On sait, en effet, que le juge a nettement tendance, en pareil cas, à ouvrir une mesure de protection, plus protectrice à ses yeux, en estimant que le mandat ne suffit pas à préserver suffisamment les intérêts du mandant.

1249 – Combinaison avec le mandat de protection future. – Le mandat conventionnel fonde son existence sur la volonté mais se termine par l’incapacité du mandant. En cela, il constitue une mesure de prévoyance utile et sage, mais qui s’éteint malencontreusement lorsque l’on en a sans doute le plus besoin. Partant, il souffre de la comparaison avec le mandat de protection future qui, à l’inverse, n’a d’effet que pour l’avenir et se déclenche précisément lorsque l’altération des facultés mentales est avérée. Alors que le mandat ordinaire véhicule une volonté tout à fait présente, le mandat de protection future permet d’appréhender la période tant redoutée où celle-ci devient évanescente jusqu’à disparaître totalement²⁶⁸. Cela étant, et à défaut pour le mandat de protection future – en l’état du droit positif – de pouvoir prendre le visage d’une mesure d’assistance²⁶⁹, son intérêt constitue également sa faiblesse : s’il étreint l’avenir, il n’embrasse pas le présent. Les notaires le savent pertinemment, et c’est la raison pour laquelle lorsqu’ils sont consultés, deux mandats sont souvent établis successivement :

1250 – Mandat exprès entre époux. – Lorsque la personne concernée est mariée, il est naturel qu’elle éprouve souvent le souhait de se tourner vers son conjoint, plutôt que vers un tiers. Le mandat entre époux est expressément prévu par plusieurs dispositions du Code civil, dont l’article 218 qui dispose qu’un « époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue ». Ainsi un époux, sentant ses facultés mentales s’altérer sans pour autant être incapable d’exprimer sa volonté, peut consentir un tel mandat à son conjoint. Cet époux peut ainsi confier à son conjoint l’accomplissement d’un acte soumis à la cogestion, pourvu qu’en pareil cas le mandat soit spécial, la gestion d’un bien commun relevant de ses pouvoirs exclusifs ou celle de ses biens propres ou personnels.

Ce mandat conventionnel fait partie du régime primaire impératif applicable à tous les conjoints, quel que soit leur régime matrimonial. Cette faculté est confortée, et précisée, par des dispositions satellites, figurant à l’article 1431 du Code civil s’agissant du régime légal de la communauté réduite aux acquêts et à l’article 1539 du même code concernant le régime de la séparation de biens. On n’aura aucune difficulté à appliquer cette disposition aux époux qui se placent sous le gouvernement de la participation aux acquêts, puisque l’on sait que : « Pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens » (C. civ., art. 1569).

Reprenant, en la précisant, la règle générale exprimée à l’article 218 du Code civil, ces deux textes confèrent, de manière symétrique, la possibilité pour un époux de donner mandat à son conjoint à l’effet de gérer ses biens propres (régime communautaire) ou personnels (régimes séparatiste et participatif). Conformément au droit commun du mandat, l’acte est accompli par le mandataire au nom et pour le compte du mandant. Ce dernier est donc seul engagé par l’acte. Le mandat entre époux fait toutefois l’objet de dispositions particulières sur le terrain de la responsabilité du mandataire, celui-ci étant toujours dispensé de rendre compte des fruits, sauf lorsque la procuration l’y oblige expressément.

1251 – Mandat tacite entre époux. – Pour tenir compte de la pratique quotidienne des couples mariés qui bien souvent fait abstraction des règles juridiques de gestion, et afin de généraliser les facilités que procure la technique de la représentation, le législateur a choisi d’instaurer une large présomption de mandat entre époux.

Ainsi, en dehors d’un mandat exprès, les articles 1432 et 1540 du Code civil créent une présomption de mandat tacite, laquelle joue « quand l’un des époux prend en mains la gestion des biens propres de l’autre, au su de celui-ci, et néanmoins sans opposition de sa part ». La présomption de mandat tacite revêt un caractère irréfragable. Elle implique la réunion de deux conditions cumulatives : la prise en mains de la gestion des biens propres ou personnels de la part de l’un des époux, d’une part, la connaissance de cette gestion et l’absence d’opposition de la part du conjoint propriétaire, d’autre part.

Tous les actes ne sont pas couverts par cette présomption, laquelle ne joue que pour les seuls actes d’administration et de jouissance, à l’exclusion des actes de disposition. Partant, les actes de disposition qui seraient effectués par un époux sur les biens propres ou personnels de son conjoint, sans mandat exprès, sont entachés de nullité, sauf ratification par le propriétaire ou son représentant. La ratification doit intervenir de manière expresse ou même tacite, à condition alors de ne pas être équivoque. À défaut de ratification, l’acte de disposition peut être validé sur le fondement de la gestion d’affaires, à condition de prouver l’utilité de l’opération pour l’époux propriétaire. Cette dernière peut être également sauvée de la nullité grâce aux présomptions de pouvoirs du régime primaire, pourvu que l’acte relève de leur champ d’application (C. civ., art. 221 et 222).

En cas de mandat tacite, l’époux mandataire répond de sa gestion dans les conditions de droit commun du mandat. Il n’est cependant comptable que des fruits existants à l’exclusion des fruits consommés. Pour les fruits qu’il aurait négligé de percevoir ou qu’il aurait consommés frauduleusement, la responsabilité du mandataire ne peut être recherchée que dans la limite des cinq années (C. civ., art. 1432, al. 2 et art. 1540, al. 2).

Il convient de noter que cette présomption de mandat tacite établie en matière de régimes matrimoniaux, dans les rapports conjugaux, trouve également à s’appliquer dans le cadre professionnel lorsque les conjoints exploitent ensemble une entreprise individuelle. Ainsi le conjoint coexploitant d’un fonds agricole ou simple collaborateur est réputé avoir reçu mandat pour accomplir les actes d’administration concernant les besoins de l’exploitation (C. rur. pêche marit., art. L. 321-1) et la règle s’applique mutatis mutandis dans le cas d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale, au profit du conjoint collaborateur (C. com., art. L. 121-6).

1252 – Gestion malgré l’opposition du conjoint. – Lorsqu’un époux s’immisce dans la gestion des biens propres ou personnels de son conjoint malgré l’opposition de ce dernier ou de son représentant, l’existence d’un mandat tacite ne saurait être présumée. L’acte ne peut être davantage validé sur le fondement de la gestion d’affaires. L’acte est nul, sauf à recourir, le cas échéant, si les conditions en sont réunies, à la théorie du mandat apparent (C. civ., art. 1156) ou aux présomptions de pouvoir du régime primaire. Par ailleurs, l’époux gérant est « responsable de toutes les suites de son immixtion et comptable sans limitation de tous les fruits qu’il a perçus, négligé de percevoir ou consommés frauduleusement » (C. civ., art. 1432, al. 3 et 1540, al. 3).

1253 – Gestion à l’insu du conjoint. – Le Code civil ne prévoit pas l’hypothèse dans laquelle un époux s’immisce dans la gestion des biens propres ou personnels de son conjoint à l’insu de ce dernier. Il semble d’ailleurs possible d’assimiler à cette hypothèse celle dans laquelle le conjoint n’a pas conscience, en raison de son état de santé, de la prise en main de la gestion de ses biens par son époux²⁷⁰. La prudence doit ici être de mise. L’acte ne pourra être sauvé de la nullité, en pareil cas, que par le jeu des présomptions de pouvoirs du régime primaire et par celui de la gestion d’affaires. Il faudra alors prouver que l’opération a été utile à l’époux géré, sauf ratification de l’acte par ce dernier ou son représentant. L’époux gérant doit alors rendre compte de tous les fruits de la sa gestion.

1254 – Articulation avec les mesures de protection. – Conformément au principe de subsidiarité des mesures de protection juridique des majeurs par rapport au droit commun de la représentation (C. civ., art. 428, al. 1^er), l’existence d’un mandat entre époux – on songe notamment à l’existence d’un mandat général couvrant les actes d’administration ou d’une procuration bancaire conférée par l’intéressé à son conjoint – peut permettre d’éviter l’ouverture d’un régime de protection des majeurs par le juge, pourvu qu’elle ait été conclue avant la survenance de l’altération de ses facultés mentales et sous réserve qu’elle suffise à préserver ses intérêts.

Au rebours, mais toujours en application du principe de subsidiarité, le recours à la procuration entre époux doit être écarté si le conjoint a signé un mandat de protection future, dès lors que ce dernier suffit à pourvoir aux intérêts du majeur vulnérable. Sous réserve des termes du mandat, c’est alors le mandataire de protection future qui a qualité pour agir sur les biens propres ou personnels du mandant. La règle ne soulève aucune difficulté lorsque celui-ci a choisi son conjoint en qualité de mandataire de protection future. En revanche, s’il a institué un tiers, le risque de conflit entre le mandataire et le conjoint est vivace concernant la gestion des biens communs ou indivis, lesquels requerront l’accord des deux intéressés pour qu’il en soit disposé²⁷¹.

1255 – Plan. – La faveur accordée à l’anticipation s’illustre par l’éventail de ses instruments. Ainsi il est loisible à une personne, à l’avance, de désigner un curateur ou un tuteur chargé le moment venu de la représenter (Sous-section I). Mieux encore, alors que pendant longtemps le législateur a négligé la protection de la personne dans son être même pour ne porter qu’une attention sur son patrimoine, il y a depuis plusieurs années une éclosion de textes particuliers s’intéressant enfin à la personne. C’est ainsi que toute personne majeure peut aujourd’hui, dans l’optique d’une éventuelle inaptitude, désigner une « personne de confiance » qui l’accompagnera dans le domaine médical (Sous-section II), ou rédiger des directives anticipées de fin de vie (Sous-section III).

1256 – Conditions de fond. – Participant du mouvement qui vise à favoriser les principes d’autonomie de la volonté et d’autodétermination des personnes vulnérables, la loi du 5 mars 2007 a offert la possibilité pour une personne majeure de désigner, de manière anticipée, « une ou plusieurs personnes chargées d’exercer les fonctions de curateur ou de tuteur pour le cas où elle serait placée en curatelle ou en tutelle » (C. civ., art. 448)²⁷².

Ces dispositions traduisent l’importance cruciale accordée à la volonté pour confier à un tiers la gestion de son propre patrimoine et/ou de sa personne.

Le texte est peu prolixe concernant les conditions de fond touchant aux uns et aux autres. Tout juste peut-on souligner que le « désignant » doit être logiquement doté de la capacité à agir pour procéder à une telle désignation. Celle-ci est donc offerte au majeur placé sous sauvegarde de justice, sous couvert des suspicions qui peuvent naturellement s’attacher à un choix tardif. Concernant le désigné tuteur ou curateur, le choix est libre, sauf à devoir respecter les causes d’empêchement classiques à l’exercice des charges curatélaires ou tutélaires (C. civ., art. 445)²⁷³.

1257 – Conditions de forme. – La désignation anticipée du curateur ou du tuteur ne peut être faite « que par une déclaration devant notaire ou par un acte écrit en entier, daté et signé de la main du majeur concerné » (CPC, art. 1255). Une double faculté s’offre à la personne prévoyante : soit recourir à un acte authentique, ce qui garantit la sécurité de la conservation outre le rôle de conseil du notaire, soit établir un document sous seing privé répondant aux mêmes caractéristiques qu’un testament olographe. Mais il est alors conseillé d’écarter la qualification de tutelle testamentaire, un testament ne prenant effet, par principe, qu’en cas de décès, alors que la désignation d’un tuteur ou d’un curateur pour soi-même est liée à une perte de capacité.

En dépit du choix qui s’offre au signataire, il est opportun de lui conseiller d’utiliser la forme notariée, laquelle garantit la conservation de l’acte et assure au requérant d’être utilement conseillé quant aux conséquences qui découlent de son choix.

1258 – Effets. – Par principe, la désignation anticipée par le majeur s’impose au juge, ce qui place le protecteur choisi, qui tire directement sa légitimité de la volonté du majeur protégé, au premier rang dans l’ordre des personnes susceptibles d’être désignées par le juge pour exercer les fonctions de tuteur, et cela « au point d’évincer le principe de prééminence familiale »²⁷⁴.

Les textes prévoient toutefois que le juge ne sera pas tenu de respecter le choix opéré si la personne désignée « refuse la mission ou est dans l’impossibilité de l’exercer » (C. civ., art. 448, al. 1^er). S’agissant d’une mesure d’anticipation, ces soupapes de sécurité sont compréhensibles. Dans le laps de temps qui sépare la désignation et l’ouverture de la mesure de protection, de multiples changements ont pu intervenir dans la situation du désigné, lesquels sont susceptibles de remettre en cause ses facultés ou son désir à assumer la mission qui lui a été confiée : maladie, éloignement, charges professionnelles, etc. En cas de difficulté, le juge statue et choisit une autre personne pour assister ou représenter la personne protégée.

« L’intérêt de la personne protégée » peut également commander d’écarter le protecteur désigné, choisi à l’avance. Le juge dispose, pour l’appréciation de cet intérêt, d’un pouvoir souverain. Ce n’est toutefois pas un droit discrétionnaire et toute décision d’écarter la personne désignée doit être motivée²⁷⁷. Les motifs peuvent être divers. Il en sera ainsi par exemple, si, au regard de la consistance du patrimoine, le choix de la personne choisie s’avère en définitive inapproprié car insuffisamment protecteur des intérêts du majeur vulnérable. Ce peut être également le cas si les relations entre la personne désignée et le majeur sont « conflictuelles, empreintes de méfiance ou intéressées »²⁷⁸.

1259 – Alternative au mandat de protection future. – Comparée au mandat de protection future, la désignation anticipée du curateur ou du tuteur constitue un dispositif d’anticipation plus modéré en ce qu’il permet de choisir la personne du représentant, mais de s’en remettre à la loi pour définir ses prérogatives et obligations. C’est dire que si la personne désireuse d’anticiper sa vulnérabilité future souhaite non seulement désigner un représentant, mais aussi lui conférer des pouvoirs plus étendus que ceux d’un tuteur, hors du contrôle du juge, le mandat de protection future offrira alors la solution appropriée, pour peu qu’il revête la forme notariée.

Il reste que lorsqu’une personne envisage d’établir un mandat de protection future, il arrive fréquemment que cela s’avère difficile à mettre en œuvre²⁷⁹. La principale raison est l’absence d’un environnement familial ou amical de confiance suffisant pour garantir une bonne organisation du mandat. Souvent, la personne est relativement âgée et elle n’a autour d’elle, quand elle n’est pas isolée, que des parents ou amis de la même génération. Choisir des personnes de son âge n’est pas à conseiller. Il existe un risque non négligeable que celles-ci ne soient elles-mêmes pas en état d’assumer la fonction en raison de leur état de santé lorsque la question viendra éventuellement à se poser. Dans une telle situation, le recours à l’option plus limitée de la désignation anticipée d’un tuteur ou d’un curateur sera parfois plus facile à mettre en œuvre. Une autre justification à une préférence accordée à une désignation anticipée de tuteur ou curateur plutôt qu’un mandat de protection future est liée à un patrimoine faible. Le mandat de protection future peut alors représenter un mécanisme trop lourd au regard de ses volontés et de son patrimoine. Autant le choix d’un représentant peut sembler important, autant encadrer ce choix avec un mandat de protection future n’est pas nécessaire.

1260 – Complément au mandat de protection future. – La désignation du tuteur peut également s’inscrire dans une volonté non pas de s’y substituer, mais de compléter le mandat de protection future. Nous savons, en effet, que le juge peut écarter un mandat de protection future et décider de lui substituer une mesure de protection, s’il considère que le mandat ne constitue pas un mécanisme adapté pour garantir les intérêts de la personne protégée (C. civ., art. 483, 4^o)²⁸⁰. En pareil cas, le risque pour la personne qui avait entendu organiser sa protection future est que non seulement le contenu du mandat ne soit plus totalement pris en compte, mais encore que la personne choisie soit écartée. Afin de se prémunir contre ce risque, le notaire doit conseiller à son client de doubler son mandat d’une désignation anticipée de tuteur ou de curateur²⁸¹. Dans cette désignation, il devra indiquer clairement qu’une telle décision ne sera mise en œuvre que dans l’hypothèse où le mandat de protection future est écarté pour un motif qui n’est pas lié à la personne même du mandataire. Dans ce cas, celui-ci, désigné parallèlement comme tuteur ou curateur, sera normalement choisi par le juge pour exercer ces fonctions. Il passera alors du statut de mandataire à celui de curateur ou tuteur. En revanche, si le mandat est révoqué pour une raison liée à la personne du mandataire, celui-ci doit être démis de ses doubles fonctions prévues conventionnellement, la principale (mandataire) et la subsidiaire (curateur ou tuteur). À l’évidence, écarté d’un côté, il doit l’être tout autant de l’autre. L’intérêt de désigner plusieurs personnes successivement trouve ici encore tout son sens afin de garantir au mieux la volonté de la personne protégée.

1261 – Une regrettable absence de publicité. – Il reste que le choix anticipé d’un curateur ou d’un tuteur ne deviendra réalité qu’à la condition que le juge des tutelles, saisi d’une demande d’ouverture d’une mesure de protection, ait été informé de l’existence de cette désignation. Dans cette optique, il est évident qu’une mesure de publicité s’imposerait. Et pourtant, si la loi a prévu une mesure de publicité pour le mandat de protection future, elle n’a pas envisagé une telle formalité pour les désignations anticipées de tuteur ou curateur, ce qui traduit une politique « des petits pas », difficilement compréhensible. À l’instar du mandat de protection future, et pour des motifs similaires, on pourrait songer à confier cette mesure de publicité au notariat. En l’état, confronté au risque d’ignorance de la volonté exprimée au moment où le juge prendra sa décision, le notaire doit conseiller au client qui choisit par anticipation un tuteur ou un curateur de demander à ce dernier de suivre régulièrement son état de santé. La personne désignée aura ainsi conscience de l’importance de son rôle. Elle portera, s’il y a lieu, à la connaissance du juge la volonté de la personne à protéger au moment où une procédure de mise sous protection sera engagée.

1262 – La personne de confiance dans le champ sanitaire. – Créé par la loi du 5 mars 2002 (dite « loi Kouchner »)²⁸², puis renforcé à plusieurs reprises depuis lors²⁸³, l’article L. 1111-6 du Code de la santé publique dispose que, dans le domaine de la santé, « toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant²⁸⁴ et qui sera consultée au cas où elle-même serait hors d’état d’exprimer sa volonté et de recevoir l’information nécessaire à cette fin ». Et le texte de préciser, dans l’hypothèse où le patient est lucide, que « si le patient le souhaite, la personne de confiance l’accompagne dans ses démarches et assiste aux entretiens médicaux afin de l’aider dans ses décisions ».

La loi du 2 février 2016 a précisé le rôle de la personne de confiance, qui est de rendre compte de la volonté du « désignant », d’en être le témoin, étant ici précisé que « son témoignage prévaut sur tout autre témoignage ». La désignation écrite doit être cosignée par la personne de confiance, qui consent ainsi expressément à exercer cette mission délicate. Elle est révisable et révocable à tout moment. Si cette désignation peut être faite lors d’une hospitalisation dans un établissement de santé, elle peut aussi être réalisée de manière anticipée et se muer alors en mesure de prévoyance.

1263 – La personne de confiance dans le champ du médico-social. – Initialement limitée par l’article L. 1111-6 du Code de la santé publique au strict domaine de la santé, la présence d’une personne de confiance dans des missions repensées aux côtés de la personne reconnue comme particulièrement vulnérable avait été souhaitée par de nombreux acteurs²⁸⁵.

Sensible à ces souhaits, la loi n^o 2015-1776 du 28 décembre 2015 a introduit la personne de confiance dans le domaine médico-social. En vertu de l’article L. 311-5-1 du Code de l’action sociale et des familles : « Lors de toute prise en charge dans un établissement ou un service social ou médico-social, il est proposé à la personne majeure accueillie de désigner, si elle ne l’a pas déjà fait, une personne de confiance dans les conditions définies au premier alinéa de l’article L. 1111-6 du Code de la santé publique »²⁸⁶. Cette désignation est valable sans limitation de durée, à moins que le « désignant » n’en dispose autrement. La personne de confiance visée par le texte peut être la même personne ou une personne différente que celle qui est visée à l’article L. 1111-6, selon le souhait du « désignant » lui-même.

Par ailleurs, l’article L. 311-4 du Code de l’action sociale et des familles dispose qu’à l’occasion de la conclusion d’un contrat de séjour dans un établissement, lors d’un entretien, le cas échéant, en présence de la personne de confiance désignée en application de l’article L. 311-5-1, « le directeur de l’établissement ou toute autre personne formellement désignée par lui recherche, chaque fois que nécessaire avec la participation du médecin coordonnateur de l’établissement, le consentement de la personne à être accueillie, sous réserve de l’application du dernier alinéa de l’article 459-2 du Code civil », après l’avoir informé de ses droits et s’être s’assuré de leur compréhension. Préalablement à l’entretien, dans des conditions définies par décret, il l’informe de la possibilité de désigner une personne de confiance.

La personne de confiance est consultée au cas où la personne intéressée rencontre des difficultés dans la connaissance et la compréhension de ses droits. Si le « désignant » le souhaite, la personne de confiance l’accompagne dans ses démarches et assiste aux entretiens médicaux afin de l’aider dans ses décisions.

1264 – Articulation avec les mesures judiciaires de protection. – La loi envisage l’articulation de la désignation d’une personne de confiance avec la tutelle, en prévoyant notamment que : « Dans l’hypothèse où la personne de confiance a été désignée antérieurement à la mesure de tutelle, le conseil de famille, le cas échéant, ou le juge peut confirmer la désignation de cette personne ou la révoquer » (C. santé publ., art. L. 1111-6, al. 5). En dépit du silence du texte, nul doute qu’une solution identique s’impose si la personne fait l’objet d’une habilitation judiciaire, d’une sauvegarde de justice ou d’une curatelle. Il convient toutefois d’avoir présent à l’esprit que d’évidentes questions de périmètre d’intervention risquent de se poser entre la personne de confiance et la personne désignée par le juge des tutelles, dans le cadre de la mission spécifique d’assistance de représentation de l’article 459, alinéa 2 du Code civil²⁸⁷.

À ce propos, un récent rapport témoigne de la nécessité de revoir l’articulation entre le rôle du tuteur et celui de la personne de confiance, en regrettant que le rôle joué par ce dernier reste actuellement trop limité par rapport à celui du tuteur²⁸⁸. Et le rapport de souligner, à juste titre, qu’il ne paraît pas cohérent que le tuteur représente le majeur si celui-ci a désigné une personne de confiance, qui, selon le droit commun, doit être consultée lorsqu’une personne est hors d’état d’exprimer sa volonté et rendre compte de la volonté de cette dernière.

1265 – Articulation avec le mandat de protection future. – De la même façon, il faut une cohérence entre la désignation de la personne de confiance et le rôle dévolu au mandataire dans le cadre d’un éventuel mandat de protection future. Selon les textes, « le mandat peut prévoir que le mandataire exercera les missions que le Code de la santé publique et le Code de l’action sociale et des familles confient (…) à la personne de confiance » (C. civ., art. 479, al. 2). Rien n’empêche toutefois le mandant de désigner une personne de confiance distincte de son mandataire. Il peut le faire dans le mandat, en prévoyant la répartition des tâches entre chacun, étant ici souligné que, dans le mandat notarié, le notaire doit alors s’assurer de l’accord de la personne de confiance. Il peut aussi le faire indépendamment, ce qui ne soulève pas de difficulté spécifique si le mandat ne confère aucun pouvoir au mandataire concernant la protection de la personne. En revanche, dans le cas inverse, il s’agira bien évidemment d’éviter les contradictions entre un contrat qui confierait un mandat général à la personne au mandataire et la désignation postérieure d’une personne de confiance. Toutes ces mesures d’anticipation doivent faire l’objet d’une réflexion d’ensemble et supposent que la personne concernée bénéficie d’un conseil avisé d’un professionnel, ce qui n’empêche pas les initiatives irréfléchies.

1266 – Une publicité déficiente. – D’une manière générale, pour éviter une éventuelle cacophonie, il faudrait assurer une publicité de la désignation de la personne de confiance, afin que celle-ci soit connue des intervenants. Cette disposition est d’autant plus importante qu’en l’état du droit, en cas de désignation anticipée, le juge des tutelles, pour confirmer la mission de la personne de confiance ou révoquer sa désignation, doit avoir connaissance, dès l’instruction du dossier, si une personne de confiance a été désignée antérieurement par la personne à protéger afin de se prononcer sur ce point dans le jugement d’ouverture, ce qu’il n’est pas en mesure de faire actuellement. Il s’agit également, par ce biais, en présence d’un mandat de protection future, de permettre une articulation sans heurt des missions du mandataire et de la personne de confiance, ceci afin d’éviter des interférences entre ces deux personnes, qui nuiraient à un bon exercice de la mesure de protection.

1267 – Une souhaitable coordination des textes. – De nombreux spécialistes constatent, et regrettent, que le périmètre d’intervention et le rôle de la personne de confiance dans les champs sanitaire et médico-social soient sensiblement différents, ce qui soulève d’indéniables difficultés et un manque certain de lisibilité. En outre, on sait que les dispositions figurant dans le Code de la santé publique quant aux conditions de consentement aux soins pour les personnes protégées, notamment sous tutelle, font l’objet de multiples interprétations discordantes par les magistrats, les mandataires judiciaires à la protection des majeurs et les médecins²⁹⁰.

En son temps, le rapport Caron-Déglise a notamment appelé de ses vœux à la fois la création d’une définition socle du rôle et du périmètre d’intervention de la personne de confiance et des précisions claires, dans le silence des textes (CPC, art. 1222 et C. civ., art. 430) sur les droits d’accès de cette dernière au dossier de protection judiciaire quand une telle mesure est ouverte²⁹¹. De son côté, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) a estimé que la question de l’articulation entre le Code civil et le Code de la santé publique devait être étudiée plus spécifiquement.

Manifestement sensible aux divers souhaits ainsi exprimés, la loi du 23 mars 2019 a habilité le gouvernement à procéder à la coordination des textes du Code civil en matière de protection de la personne, du Code de la santé publique et du Code de l’action sociale et des familles, ce dont on peut se féliciter. Toutefois, il reste désormais à espérer que cette directive ne demeure pas lettre morte. Faut-il en effet rappeler qu’une précédente loi avait déjà habilité le gouvernement à procéder à la coordination de ces textes, ce dont il ne s’était pas saisi (L. n^o 2016-41, 26 janv. 2016, art. 211).

1268 – Rédaction des directives anticipées. – S’agissant toujours de la gestion de la personne, la loi n^o 2005-370 du 22 avril 2005 a créé une nouvelle forme de manifestation de volonté de prévoyance, en introduisant dans le Code de la santé publique la procédure des directives anticipées. Ainsi : « Toute personne majeure peut rédiger des directives anticipées pour le cas où elle serait un jour hors d’état d’exprimer sa volonté. Ces directives anticipées expriment la volonté de la personne relative à sa fin de vie en ce qui concerne les conditions de la poursuite, de la limitation, de l’arrêt ou du refus de traitement ou d’actes médicaux » (C. santé publ., art. L. 1111-11). La rédaction de telles directives permet au médecin et aux proches de connaître les volontés de la personne concernée, à un moment où elle ne pourra plus les exprimer.

Ces directives doivent être envisagées par la personne concernée principalement avec l’aide de son médecin traitant, ou avec d’autres professionnels de santé, qui peuvent ainsi éclairer son choix, en l’aidant à envisager les diverses situations qui peuvent se présenter en fin de vie et en lui expliquant les traitements possibles, leur efficacité, leurs limites ou leurs désagréments. Bien évidemment, les personnes désignées par ses soins, et qui ont toute sa confiance, comme le mandataire de protection future ou la personne de confiance, peuvent également la conseiller dans la rédaction de ses directives.

Elles peuvent être rédigées conformément à un modèle, dont le contenu est fixé par décret en Conseil d’État, pris après avis de la Haute Autorité de santé, aussi bien par des personnes en fin de vie ou ayant une maladie grave que, de manière réellement anticipée, par des personnes en bonne santé ou n’ayant pas de maladie grave²⁹².

1269 – Portée des directives anticipées. – Les directives anticipées sont révisables et révocables à tout moment et par tout moyen (C. santé publ., art. L. 1111-11, al. 2), ce qui les rend peu propices à une insertion au sein d’un mandat de protection future. Elles peuvent cependant y être annexées, ce qui préserve leur caractère révocable tout en favorisant à la fois leur diffusion et leur conservation²⁹³. Envisagées en dehors d’un tel mandat, ces directives doivent bien évidemment être respectées par le mandataire.

Depuis la loi n^o 2016-87 du 2 février 2016, elles « s’imposent au médecin pour toute décision d’investigation, d’intervention ou de traitement, sauf en cas d’urgence vitale pendant le temps nécessaire à une évaluation complète de la situation et lorsqu'[elles] apparaissent manifestement inappropriées ou non conformes à la situation médicale » (C. santé publ., art. L. 1111-11, al. 3). Le refus du médecin d’appliquer les directives anticipées ne peut être discrétionnaire et doit résulter d’une procédure collégiale, définie par voie réglementaire. Le décret n^o 2016-1067 du 3 août 2016 est venu définir les conditions d’information des patients et les conditions de validité, de confidentialité et de conservation des directives anticipées (C. santé publ., art. R. 1111-17 et s.).

1270 – Conservation des directives anticipées. – Si un « dossier médical partagé »²⁹⁴ a été créé au nom de la personne concernée, il est recommandé d’y faire enregistrer les directives anticipées, car elles seront ainsi aisément consultables en cas de besoin. En l’absence d’un « dossier médical partagé », ces directives anticipées peuvent être confiées au médecin traitant, à l’hôpital en cas d’hospitalisation pour une maladie grave ou à l’établissement concerné en cas d’admission dans un établissement pour personnes âgées. Lorsqu’elles ont été rédigées à l’avance, elles peuvent être confiées au médecin traitant, au mandataire de protection future ou à la « personne de confiance », voire à un membre de la famille ou à un proche. Le tout étant de s’assurer de leur conservation. Dans cette optique, il est loisible d’imaginer leur dépôt chez un notaire.

1271 – Rôle du notaire. – À l’évidence, envisager à l’avance la fin de vie est difficile, voire angoissant. Mais il est important d’y réfléchir. De prime abord, cette préoccupation paraît éloignée de la pratique notariale quotidienne. En réalité, la question de la fin de vie n’est pas totalement absente de nos études : elle apparaît parfois au détour de la rédaction d’un testament, de la régularisation d’une donation familiale ou d’un changement de régime matrimonial. Elle est nécessairement présente lors de la prévoyance d’un mandat de protection future. Alors certes, le notaire n’a pas la compétence médicale pour apprécier ou, encore moins, pour dicter une directive anticipée, mais il doit cependant, dans le cadre de son devoir de conseil, porter à la connaissance de son client la faculté qui lui est donnée d’exprimer ses volontés par écrit sur les décisions médicales à prendre lorsqu’il sera en fin de vie, sur les traitements ou actes médicaux qui seront ou ne seront pas engagés, limités ou arrêtés.

1272 – Conclusion sur les mesures volontaires d’anticipation. – La pratique témoigne de ce que l’utilisation concrète de mesures volontaires d’anticipation, heureuses alternatives à l’intervention tardive du juge, demeure marginale. Il est vrai qu’anticiper sa perte éventuelle de capacité n’est pas encore devenu un réflexe chez nos concitoyens. Et pourtant, à l’évidence, de la même façon que rédiger un testament ne fait pas mourir, l’établissement d’une telle mesure d’anticipation ne rend pas vulnérable ! Au-delà, il semble bien que la relative confidentialité de ces mesures soit également liée non seulement à leur méconnaissance par le public et les professionnels de tous les champs, mais aussi à l’absence de publicité, qui entrave grandement leur sécurité.

D’une part, il convient donc de divulguer l’information. Chacun s’accorde sur la nécessité de sensibiliser davantage les citoyens aux avantages de l’anticipation sur les risques de vulnérabilité et de pertes de droits liés au vieillissement²⁹⁷. À cette fin, il apparaît essentiel que les professionnels (notaires, mais aussi avocats, Unaf, Udaf, etc.)²⁹⁸ se mobilisent pour mieux informer le public de l’existence et des vertus de ces dispositifs, en particulier du mandat de protection future. Il s’agirait d’un moyen de les aborder plus sereinement, tant pour les personnes concernées que pour leurs proches. Concrètement, le récent rapport sur les droits fondamentaux des majeurs protégés propose de développer de nouveaux canaux d’informations, notamment en s’appuyant sur des lieux ciblés (CAF, Ehpad, hôpitaux, MDPH, etc.) ou lors de moments clés²⁹⁹. Parce qu’il est très souvent le témoin privilégié des vicissitudes, heureuses et douloureuses, qui jalonnent l’existence de ses clients, le notaire a un rôle capital d’information, de conseil et d’orientation à jouer en la matière. Au détour d’une donation au dernier vivant, d’un changement de régime matrimonial ou d’une succession, le notaire doit communiquer pour faire connaître les normes anticipatives mises en place par les pouvoirs publics. Au-delà, lorsqu’il est consulté par ses clients qui l’interrogent sur la façon de procéder en prévision d’une volonté défaillante, le notaire doit avoir en tête la diversité des choix possibles d’anticipation de la vulnérabilité. Parce qu’une telle démarche est indéniablement difficile en ce qu’elle nécessite chez le client de surpasser une réticence psychologique à envisager son affaiblissement et sa perte d’autonomie, le notaire doit évidemment se montrer tout à la fois très pédagogique, empathique et particulièrement humain dans son approche. Il doit aussi faire preuve de clairvoyance en sondant la personne prévoyante sur ses intentions et sur les moyens les plus adaptés pour résoudre son souci de pallier son éventuelle incapacité. De la pertinence du conseil et de la fidélité du notaire aux souhaits de son client, la mesure préventive de protection adéquate dépendra³⁰⁰.

D’autre part, la montée en puissance de ces mesures anticipatives est indissociable de la mise en place d’une véritable publicité, déjà envisagée, et longuement développée pour le mandat de protection future³⁰¹. Celui-ci n’est cependant pas le seul concerné. On se souvient, en effet, que le groupe de travail conduit par M^me Caron-Déglise a proposé la création d’un répertoire civil unique national et dématérialisé assurant la publicité de toutes les mesures de protection judiciaire et des dispositions anticipées (mandat de protection future mais aussi directives anticipées et désignation d’une personne de confiance), accessible aux juridictions, aux notaires, aux avocats³⁰². À vrai dire, tous les acteurs de la dépendance appellent de leurs vœux la création d’un tel registre, qui pourrait toutefois être scindé en deux entrées. L’une concernant les mesures juridiques, généralement formalisées par le biais d’un acte authentique, à savoir le mandat de protection future et la désignation anticipée du tuteur ou du curateur, et qui pourrait de ce fait être confiée au notariat, et l’autre relative aux mesures d’anticipation dans le domaine de la santé, qui relèverait de la compétence des pouvoirs publics. S’agissant de ces dernières, et parce que l’on touche là à la sphère intime, il s’agira d’être particulièrement vigilant sur la protection des données personnelles des majeurs concernés et donc de définir précisément les catégories de personnes susceptibles d’y avoir accès³⁰³.

1273 – Alternatives spécifiques aux mesures volontaires d’anticipation. – On ne saurait achever ces développements sur les mesures d’anticipation de la vulnérabilité des majeurs sans évoquer deux procédés spécifiques, au champ d’expression plus restreint, mais qui peuvent paradoxalement avoir une visée plus large : destinés principalement à anticiper des difficultés de gestion liées une perte d’autonomie, ils peuvent aussi être utilisés afin de dégager des revenus pour financer une éventuelle dépendance. Ces deux procédés sont la société civile et la fiducie.

1274 – La société civile, technique de gestion anticipée du patrimoine de la personne vulnérable. – À l’évidence, la société, grâce à l’écran de la personnalité morale, peut représenter un outil de gestion à la fois souple et pérenne dans l’optique d’une anticipation d’une éventuelle vulnérabilité.

Sans s’étendre sur cette forme de détention du patrimoine, qui a fait l’objet de nombreux développements, notamment dans le cadre des 102^e304 et 113^e Congrès des notaires de France³⁰⁵, qu’il convienne ici simplement de rappeler que lorsqu’une personne est titulaire de droits sociaux, sa vulnérabilité peut être anticipée par la rédaction ab initio de statuts adaptés. Selon les circonstances, il s’agira parfois, par le biais de ses mesures d’anticipation, de permettre la surveillance des autres associés, ou, le plus souvent, bien au contraire, de pouvoir leur assurer une autonomie en dépit de la vulnérabilité avérée frappant l’un d’entre eux³⁰⁶. Des statuts rédigés sur mesure permettront au gérant d’assumer pleinement et librement ses fonctions, quel que soit l’état des personnes associées, sans avoir à en référer ni aux associés, ni au mandataire du majeur protégé, ni au juge des tutelles³⁰⁷. À titre d’illustrations, les statuts peuvent ainsi prévoir³⁰⁸ :

Si la société civile permet, au travers de ses statuts, de concentrer les pouvoirs de gestion dans les mains d’un gérant pour cantonner l’associé que l’on souhaite protéger à un rôle très passif, elle permet également de maintenir des ressources au profit de l’associé à protéger, voire de lui constituer un patrimoine. Il suffit, dans cette optique, de convenir que l’associé vulnérable, « incapable » ou non, disposera de tout ou partie des revenus procurés par les biens dont la société est propriétaire, tandis que l’associé gérant disposera de pouvoirs de gestion à la fois étendus et contrôlés.

La société civile a toutefois pour inconvénient, il convient de l’avoir à l’esprit, la responsabilité indéfinie des associés. Il existe cependant un palliatif à cette règle. Il faut, afin de réduire les risques encourus, moduler dans les statuts la contribution aux pertes de la personne vulnérable. Cette clause ne sera cependant pas opposable aux tiers.

1275 – L’utilisation aux fins d’anticipation d’une technique de gestion patrimoniale : la fiducie. – Redoutée par les uns, adoubée par les autres, la fiducie, introduite en droit français par la loi du 19 février 2007³⁰⁹ (C. civ., art. 2011 à 2030), répond au souci d’assurer, à la faveur d’un transfert de propriété dans un patrimoine fiduciaire, la gestion dynamique d’un patrimoine³¹⁰. D’une application aujourd’hui encore relativement confidentielle, la fiducie est un outil assez proche de la société civile, dont la gestion aurait été déléguée de manière assez large à un gérant. Elle constitue ainsi une autre alternative de gestion non négligeable au service des personnes vulnérables.

Dans cette perspective, le principal frein à son recours réside dans l’impossibilité faite au tuteur de « transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits d’un majeur protégé » même avec l’autorisation du juge (C. civ., art. 509). On se souvient que le rapport Caron-Déglise a proposé de supprimer cette interdiction légale, afin de permettre la constitution d’une fiducie lorsque le majeur est antérieurement placé sous une mesure de tutelle, aux motifs qu’une « telle opportunité serait aujourd’hui particulièrement souhaitable dans un monde où l’assistance des personnes âgées et la protection de leur patrimoine vont être de plus en plus importantes »³¹¹. Au-delà, parce qu’il arrive que la nature de certains biens et les exigences de leur gestion s’accordent mal avec les régimes juridiques de protection des personnes vulnérables, on sait que le Conseil supérieur du notariat a appelé de ses vœux, d’une manière plus générale, la constitution d’une fiducie-protection qui pourrait être un régime de protection spécifique ou utilisé en complément d’une mesure de protection judiciaire ou conventionnelle. En attendant que cette proposition, qui a également été relayée par le rapport Caron-Déglise³¹², sensibilise les pouvoirs publics, nul doute que la fiducie peut aujourd’hui être constituée en amont, dans une optique d’anticipation d’une éventuelle vulnérabilité.

Sur le principe, la fiducie peut être un outil particulièrement pertinent pour répondre à des préoccupations d’anticipation, en ce qu’elle permet de confier une mission de gestion librement définie par le constituant à un professionnel, lequel peut s’entourer de la compétence d’autres professionnels si besoin. Ce mécanisme innovant peut notamment être utilisé par le dirigeant d’entreprise soucieux de mettre en place des solutions de prévoyance destinées à assurer la pérennité de son entreprise en cas de survenance d’un accident de la vie. La fiducie peut également être un moyen de mettre le patrimoine d’une personne vulnérable, qui serait prodigue, à l’abri de créanciers peu scrupuleux. Outre qu’elle peut permettre une gestion souple des biens du constituant et une grande sécurité d’emploi, la fiducie peut aussi être utilisée comme un moyen de financement de la vulnérabilité. Il suffit, à cette fin, de prévoir dans le contrat que les revenus du patrimoine fiduciaire seront affectés, par exemple, au règlement des frais d’hébergement du constituant dans une maison de retraite ou dans un établissement médicalisé.

Et pourtant, en dépit de ses atouts certains, si la fiducie peut constituer un outil d’anticipation supplémentaire, il est difficile d’imaginer qu’elle puisse devenir un outil de masse à court ou moyen terme. Plusieurs raisons justifient ce scepticisme.

D’une part, la fiducie présente des inconvénients intrinsèques. La technique est lourde à mettre en œuvre en raison du choix du fiduciaire, de la détermination de ses pouvoirs ou encore de l’audit de patrimoine qu’elle suppose. En outre, en l’état actuel des textes, si la résidence principale ou secondaire de la personne protégée est intégrée dans le patrimoine affecté, il serait fait obstacle aux dispositions protectrices de l’article 426 du Code civil sur la disposition du logement de la personne vulnérable. Par ailleurs, la fiducie ne vise que la gestion d’un patrimoine (et uniquement des biens transférés dans le patrimoine fiduciaire) et non la protection de la personne³¹³. Enfin, la fiducie peine à s’harmoniser avec le principe de personnalité des charges tutélaires, selon lequel il est interdit au mandataire de se décharger de l’exercice de son mandat au profit d’un tiers, dans la mesure où le fiduciaire peut se voir attribuer des pouvoirs très étendus sur le patrimoine de la personne protégée et notamment celui d’accomplir de son propre chef non pas seulement des actes d’administration, mais encore des actes de disposition.

D’autre part et surtout, le procédé impliquant le recours à un fiduciaire et la constitution d’un patrimoine d’affectation doté d’une comptabilité propre, son utilisation ne peut concerner, à l’évidence, que des ensembles de biens qui sont suffisamment importants pour justifier le recours à une telle technique, laquelle implique la rémunération d’un fiduciaire gestionnaire sur lequel pèse une lourde responsabilité professionnelle et qui doit donc s’assurer pour cela. De fait, ainsi que l’a souligné le rapport Caron-Déglise, après avoir auditionné M. le Professeur Crocq à ce sujet³¹⁴, l’utilisation de la fiducie en tant que technique de protection d’un grand nombre de personnes protégées ne semble a priori pouvoir être envisagée que dans l’hypothèse où le fiduciaire serait une institution publique à même d’assurer une telle charge, et ce sans coût en soi exorbitant pour les personnes vulnérables concernées.

En somme, la fiducie constitue, en l’état, un procédé dont le recours, compte tenu de sa technicité et de son coût, semble réservé à la gestion des patrimoines complexes ou importants. En sus, lorsqu’elle est mise en place aux fins de prévenir une éventuelle vulnérabilité, la fiducie suppose des précautions accrues, notamment dans le choix et le périmètre des pouvoirs du fiduciaire. Au-delà, il est indispensable de sécuriser le mécanisme et de prévoir des contrôles renforcés pour le jour éventuel où la vulnérabilité du constituant sera avérée³¹⁵.