1064 Le mandat à effet posthume constitue l’une des innovations de la loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme du droit des successions. Cette loi avait notamment pour ambition de faciliter les règlements successoraux et le mandat posthume était l’une des nouveautés créées à cet effet.

Ce mandat, défini aux articles 812 et suivants du Code civil, permet au défunt de désigner, avant son décès, un mandataire chargé, à compter de l’ouverture de sa succession, d’administrer et de gérer tout ou partie des biens la composant en lieu et place de tout ou partie des héritiers⁵¹. La nature juridique de ce mandat d’un genre nouveau demeure incertaine et discutée en doctrine. Il a été présenté, lors des travaux préparatoires de la loi, comme « un mécanisme similaire à la fiducie »⁵². Son régime juridique relève pour partie du droit des contrats et plus spécialement du mandat, et pour partie du droit des successions. Il emprunte aux deux matières et sa nature mal définie ne permet pas de fonder les bases d’un raisonnement juridique solide pour combler les lacunes de la loi. De nombreuses zones d’ombre subsistent quant à son régime juridique et le praticien demeure perplexe pour utiliser ce nouveau contrat.

Une décennie après sa promulgation, force est de constater que le mandat à effet posthume n’est pas entré de manière massive dans la pratique notariale. Son régime juridique mal défini sur certains aspects en est sans doute la cause. Le manque d’efficacité lié à l’absence de pouvoir réel du mandataire explique plus sûrement son manque d’intérêt. Ce mandat dessaisit les héritiers légaux et porte par conséquent une atteinte importante à leurs droits pour un bénéfice relativement faible quant au règlement de la succession.

Nous pouvons donc considérer que le mandat à effet posthume, dans sa conception actuelle, n’est pas une technique qui permette, de manière générale, de faciliter le règlement des successions. Cependant, dans des cas spécifiques, notamment lorsqu’une entreprise dépend de la succession, il peut être utilisé de manière opportune.

Avant de préciser dans quelle mesure le mandat à effet posthume peut être utilisé pour protéger un mineur (Section II), il convient de présenter au préalable son économie générale (Section I).

1065 – La forme authentique obligatoire. – L’article 812-1-1 du Code civil dispose que le mandat à effet posthume doit être « donné et accepté en la forme authentique ». Il constitue donc un contrat solennel, car cette condition de forme est exigée à peine de nullité⁵³. Cette exigence s’explique aisément par la gravité des conséquences du mandat qui permet de dessaisir les héritiers, portant ainsi une atteinte majeure à leurs droits successoraux et leur droit de propriété. Le devoir de conseil du notaire lui impose d’expliquer et de s’assurer de la compréhension par les parties de la nature et de la portée des engagements qu’ils souscrivent. Le notaire qui engage sa responsabilité est garant du respect des conditions de forme et de fond du mandat.

1066 – Le mandant. – L’article 812 du Code civil énonce que toute personne peut conclure un mandat posthume. Elle doit naturellement avoir la capacité de s’engager. Une partie de la doctrine s’interroge sur la nature de cette capacité⁵⁴. S’agit-il de la capacité de droit commun de contracter ou, en raison de la nature particulière de ce mandat, de la capacité de tester ? Cette question ne semble pas avoir été tranchée et dans l’attente, par prudence, il convient de vérifier la capacité de contracter du mandant⁵⁵.

1067 – Le mandataire. – Le mandataire peut être une personne physique, héritier ou non du mandant, ou une personne morale. Il peut s’agir d’un professionnel. Le mandant a toute latitude pour choisir son mandataire. Ce dernier doit jouir de la pleine capacité civile. Il doit donc être majeur ou mineur émancipé et ne pas faire l’objet d’une mesure légale de protection en raison d’une altération de ses facultés personnelles. Par ailleurs, le mandataire posthume ne doit pas être frappé d’une interdiction de gérer lorsque des biens professionnels sont compris dans le patrimoine successoral. Enfin le mandataire ne peut pas être le notaire chargé du règlement de la succession.

Pour les mêmes raisons que celles énoncées pour le tuteur testamentaire ou le mandataire de protection future, il peut être opportun de désigner plusieurs mandataires posthumes. Ainsi, en cas d’incapacité d’un mandataire par suite d’un décès ou d’une altération de ses facultés, la désignation d’un ou de plusieurs autres mandataires permet de garantir l’exécution du contrat. Selon la complexité du patrimoine transmis aux héritiers, la désignation de plusieurs mandataires dotés de compétences spécifiques peut constituer un gage de bonne gestion pour les héritiers.

Le mandant dispose donc d’une grande liberté pour désigner le mandataire. Cependant, pour que le mandat à effet posthume soit réellement une technique qui facilite le règlement d’une succession, il convient de choisir une personne qui bénéficie d’une certaine légitimité. Elle doit, d’une part, avoir une compétence technique avérée dans le domaine de la gestion de patrimoine. La Cour de cassation a considéré que la compétence du mandataire ne relevait que de la seule appréciation du mandant⁵⁶. Le mandataire doit, d’autre part, être d’une certaine façon accepté par les héritiers dans l’intérêt desquels le mandat doit être exécuté. Le mandataire posthume n’est pas un exécuteur testamentaire. Il doit administrer les biens dont la gestion lui a été confiée dans l’intérêt des héritiers. Par conséquent, si le mandataire n’est pas dans les faits agréé par les héritiers, le mandat posthume risque d’être vécu par les héritiers comme une intrusion inappropriée d’un tiers dans le règlement d’affaires purement familiales.

1068 – L’étendue du mandat. – L’étendue du mandat à effet posthume doit être précisée quant aux biens sur lesquels il porte et quant aux personnes au profit desquelles il est conclu.

La mission confiée par le défunt au mandataire peut porter sur tout ou partie des biens composant la succession. Le défunt a toute latitude pour définir le périmètre d’intervention du mandataire : l’ensemble du patrimoine successoral ou certains biens déterminés. Notons que le mandat peut porter sur les biens constituant la réserve héréditaire. La Cour de cassation a sanctionné les juges du fond qui avaient retenu, afin de justifier la révocation du mandat, que celui-ci privait l’héritier de son droit à la réserve libre de charges⁵⁷.

Le mandat à effet posthume doit être consenti pour le compte et dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers identifiés (C. civ., art. 812). Pour l’application de ce texte, la notion d’héritier s’entend largement et s’applique tant aux héritiers légaux qu’aux légataires universels, à titre universel, voire particuliers. L’article 812-1 du Code civil précise que : « Le mandataire exerce ses pouvoirs alors même qu’il existe un mineur ou un majeur protégé parmi les héritiers ». Ce texte confirme implicitement mais certainement qu’il est possible de conclure un mandat à effet posthume dans l’intérêt d’un incapable, majeur ou mineur. La cour de Poitiers a ainsi confirmé la possibilité de désigner un mandataire posthume concomitamment aux règles de l’administration légale des biens du mineur dévolus en cas de décès de l’autre parent⁵⁸.

1069 – L’intérêt légitime et sérieux. – Pour être valable, le mandat à effet posthume doit être justifié par un intérêt légitime et sérieux. Le législateur subordonne la validité du mandat à l’existence d’un tel intérêt qui doit en constituer la cause. Cet intérêt doit toujours exister lors de l’exécution du contrat. Son absence ou sa disparition entraîne la nullité ou la cessation du mandat.

Cet intérêt doit être apprécié conformément à l’article 812-1 du Code civil, au regard de la personne de l’héritier ou du patrimoine successoral. Cet intérêt légitime et sérieux peut consister en la présence d’un héritier nécessitant une protection, notamment un mineur, d’une situation familiale délicate ou encore d’un patrimoine complexe nécessitant des capacités de gestion que les héritiers ne possèdent pas, notamment une entreprise. Le mandat devra donc préciser le ou les biens sur lesquels il porte ainsi que l’identité des héritiers au profit desquels il est conclu. L’intérêt sérieux et légitime devra être mis en évidence à cet égard.

1070 – Les pouvoirs du mandataire. – Le mandataire posthume reçoit mandat d’administrer ou de gérer tout ou partie des biens composant la succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers. Les pouvoirs qui lui sont transférés doivent être déterminés aux termes du contrat⁵⁹, mais ils ne peuvent excéder les missions d’administration et de gestion. Le mandataire posthume ne peut disposer des biens dépendant de la succession. Cette prérogative demeure réservée aux héritiers et le mandataire ne peut s’opposer à cette décision qui met fin au mandat⁶⁰.

La question des pouvoirs du mandataire met en évidence la contradiction et la faiblesse du mandat à effet posthume, ce qui explique peut-être son manque d’intérêt pratique. Par certains aspects, les pouvoirs du mandataire sont importants. Ils peuvent porter sur tous les biens de la succession, y compris la réserve. Ils provoquent le dessaisissement des héritiers. Ces deux effets conjugués du mandat portent une atteinte majeure au droit de propriété et aux droits successoraux des héritiers.

Paradoxalement, le mandataire n’est titulaire que de pouvoirs de gestion et d’administration. Son intervention reste limitée car il est réduit à une mission de gestionnaire du patrimoine successoral. Il n’est pas le chef d’orchestre de la succession titulaire de prérogatives lui permettant d’en assurer le règlement. Cela demeure l’affaire des héritiers.

Considéré sous cet angle, on peut s’interroger sur l’intérêt pratique de ce mandat. Les pouvoirs du mandataire portent une atteinte grave aux droits des héritiers, sans que pour autant, en raison de leur faiblesse, ces pouvoirs ne permettent de faciliter le règlement successoral. Le mandataire et les héritiers sont condamnés à s’entendre sous peine de se neutraliser mutuellement. À titre d’illustration, rappelons que l’article 812-4, 5^o du Code civil dispose que le mandat prend fin par l’aliénation par les héritiers des biens mentionnés au mandat. Le droit de disposer du bien demeure une prérogative des héritiers et la jurisprudence a précisé que le mandataire ne peut s’y opposer⁶¹.

Cette question des pouvoirs du mandataire nous amène à rappeler deux points essentiels pour établir un mandat à effet posthume qui soit pertinent et efficace le jour de sa mise en œuvre. D’une part, il doit être motivé par un intérêt qui soit réellement légitime et sérieux. D’autre part, le mandataire doit bénéficier d’une légitimité et d’une certaine reconnaissance auprès des héritiers. Ne pas respecter ces deux éléments de bon sens, c’est prendre le risque de créer les conditions d’un contentieux à l’ouverture de la succession du mandant, car l’intrusion d’un tiers dans les affaires familiales pourra être vécue comme illégitime par les héritiers.

1071 – Le contrôle de l’exécution du mandat. – Le transfert des pouvoirs d’administration et de gestion au mandataire implique nécessairement un contrôle. L’article 812-7 du Code civil dispose que : « Chaque année et en fin de mandat, le mandataire rend compte de sa gestion aux héritiers intéressés ou à leurs représentants et les informe de l’ensemble des actes accomplis ». Selon la composition des biens à administrer, le mandat peut organiser de manière adaptée la reddition des comptes. Ainsi lorsque le patrimoine le justifie, la nomination d’un contrôleur du mandataire, notamment un expert-comptable, peut s’avérer judicieuse⁶².

1072 – La rémunération du mandataire. – En principe, le mandat est gratuit. Cependant, il peut prévoir une rémunération qui doit alors être déterminée ou déterminable aux termes du mandat.

1073 – La durée du mandat. – Le mandat à effet posthume est consenti, en principe, pour une durée de deux ans. Néanmoins, il peut être conclu pour une durée de cinq ans en raison de l’inaptitude, de l’âge du ou des héritiers, ou de la nécessité de gérer des biens professionnels. Cette durée est prorogeable une ou plusieurs fois par décision de justice.

Aux termes de l’article 812-4 du Code civil, le mandat prend fin par :

Après cette présentation succincte du mandat à effet posthume, il convient d’en préciser l’utilité pratique pour la protection des mineurs.

1074 L’article 812-1 du Code civil dispose que : « Le mandataire exerce ses pouvoirs alors même qu’il existe un mineur ou un majeur protégé parmi les héritiers ».

Deux questions se posent :

1075 – L’opportunité du mandat à effet posthume pour la protection du mineur. – Quel est l’intérêt de désigner un mandataire posthume alors que l’administrateur légal ou le tuteur demeure chargé par la loi de la gestion des biens du mineur ?

Le mandat n’a pas vocation à remplacer l’administration légale ou la tutelle. Ces deux techniques doivent se combiner, car elles n’ont pas les mêmes champs d’application et elles ne confèrent pas les mêmes prérogatives. L’administrateur légal ou le tuteur sont chargés de protéger la personne du mineur et son patrimoine. Le mandataire n’est investi que des pouvoirs d’administration et de gestion sur tout ou partie des biens successoraux. Ces deux personnes se trouvent donc en concours concernant la gestion des biens du mineur. Il en résulte un risque de neutralisation mutuelle de leurs pouvoirs et de conflit, contraire à l’intérêt du mineur.

Pour apprécier l’opportunité du mandat posthume à l’effet de gérer les biens dévolus à un mineur, il convient de revenir à la cause essentielle de ce contrat, à savoir l’intérêt légitime et sérieux. Est-ce que la minorité remplit à elle seule cette condition de validité du mandat ? Une réponse positive semble être admise en doctrine sans que cela ait été démontré. En quoi la minorité d’un héritier constitue-t-elle un intérêt légitime et sérieux justifiant à elle seule la conclusion d’un mandat posthume alors que la loi organise la protection du mineur ? Si le mandat n’est pas justifié par une autre cause liée à la composition des biens de la succession, la minorité ne nous semble pas, en pratique, un élément suffisant pouvant justifier à elle seule l’établissement de ce mandat.

Le mandat posthume peut cependant présenter un intérêt significatif pour le mineur lorsqu’il porte sur certains biens spécifiques, notamment une entreprise⁶³. Dans cette hypothèse, la mise en place du mandat peut utilement se combiner, dans l’intérêt du mineur, avec l’administration légale ou la tutelle. Le mandat posthume peut se justifier par la nécessité de désigner un gestionnaire compétent, disponible et connaissant parfaitement l’entreprise⁶⁴. Pour préserver la valeur patrimoniale de cet héritage, la gestion par un professionnel ou une personne de confiance constitue un gage de bonne administration du patrimoine du mineur. Le mandat peut également être utilisé comme un instrument de transition, pour organiser la cession de l’entreprise dans de bonnes conditions. Le mandat peut encore être mis en œuvre dans l’attente de la prise en main de l’entreprise par l’héritier pour lui permettre d’acquérir l’expérience et la maturité suffisantes. Notons à cet égard que le mandat présente un avantage par rapport à l’administration légale et la tutelle. Dans la mesure où il est conclu pour une durée pouvant aller jusqu’à cinq années avec possibilité de prorogation, il peut se prolonger au-delà de la majorité de l’héritier.

1076 Ainsi cette utilisation du mandat posthume, justifié par un réel intérêt et mis en œuvre en complément de l’administration légale ou de la tutelle nous semble présenter une opportunité pour la gestion des biens du mineur. L’intérêt réel et sérieux doit être analysé, par le mandant et son notaire, concrètement, en considération des biens transmis au mineur et de la situation familiale.

Si le mandat ne répond pas à ces préoccupations concrètes, il risque d’être inefficace, voire d’être source de conflit. L’immixtion du mandataire dans la gestion des biens successoraux pourra être perçue par les héritiers ou le représentant du mineur comme une intrusion illégitime dans les affaires familiales. Alors que le mandat posthume a été conçu notamment pour faciliter le règlement de succession dans l’hypothèse de mésentente, le mandant risque, s’il l’utilise uniquement dans le but de contrer les pouvoirs de l’administrateur légal ou du tuteur, de semer les graines d’un conflit qui germeront à l’ouverture de sa succession. Dans ce cas, le mandataire et le représentant du mineur peuvent s’opposer et se neutraliser mutuellement.

1077 – L’articulation des pouvoirs du mandataire et du représentant du mineur. – Le mandataire posthume est doté des pouvoirs d’administration et de gestion sur les biens mentionnés au mandat. La doctrine a tenté de préciser les nuances entre l’administration et la gestion. Mais l’essentiel est de déterminer ce qu’englobent ces pouvoirs. La gestion autorise-t-elle le mandataire à disposer des biens successoraux ? La réponse à cette question est déterminante pour évaluer la portée du mandat à effet posthume.

La réponse est clairement négative. Lors des débats parlementaires, le rapporteur à l’Assemblée nationale a répondu sans équivoque à cette question : « En ce qui concerne la mission du mandataire, celui-ci n’a aucun pouvoir de disposer des biens, mais seulement de les administrer et de les gérer » ; le principe de cette limite « n’est pas contestable si l’on veut respecter le droit de propriété⁶⁵ ». En précisant cette limite, le fondement du mandat à effet posthume est clair. Il s’agit uniquement d’une technique de gestion des biens de la succession et non d’un outil de transmission.

La jurisprudence a confirmé le droit pour les héritiers ou leurs représentants légaux de disposer des biens objet du mandat⁶⁶. Le mandataire n’a pas la faculté de s’y opposer et cette aliénation met fin au mandat.

En théorie, la distinction semble cohérente. Le mandataire gère tout ou partie des biens successoraux. Les héritiers, bien que dessaisis, conservent toutes les autres prérogatives : droit de disposer des biens et de les partager. Lorsque l’héritier est mineur, ces droits sont exercés par l’administrateur légal ou le tuteur.

En pratique, cette distinction paraît beaucoup plus complexe à respecter. S’ils n’œuvrent pas dans le même sens pour aboutir au règlement successoral, le mandataire et l’administrateur ou le tuteur risquent d’entrer en conflit et de se neutraliser, l’un empêchant l’autre d’exercer ses droits.

1078 – Conclusion sur l’intérêt pratique du mandat. – En raison de la faiblesse des pouvoirs qu’il confère au mandataire, le mandat posthume n’est pas une technique qui permet de faciliter à lui seul le règlement d’une succession. Ces pouvoirs sont trop faibles pour résoudre un litige ou une difficulté. Ils sont cependant suffisants pour constituer une nuisance. Le mandat peut alors être source de conflit car il constitue l’ingérence d’un tiers. Si le mandat posthume est utilisé dans l’unique but d’empêcher l’administrateur légal ou le tuteur de gérer comme il l’entend les biens dévolus au mineur, il sera inefficace. Le défunt devra doubler le mandat de la désignation d’un administrateur aux termes d’une libéralité.