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CGV – CGU

Partie I – Le formalisme lié à la nature de l’acte juridique
Titre 2 – L’exigence d’un acte authentique comme mode de protection de la preuve des actes juridiques
Chapitre I – La preuve des actes juridiques : la protection de l’existence des droits

4127 – Règles de forme, règles probatoires et formation du contrat. – Comme nous avons pu le constater dans les développements qui précèdent, les forces entre parties contractantes étant souvent inégales, la conclusion du contrat est au cœur de toutes les attentions. Dès lors, et afin d’assurer la protection du consentement, le législateur a développé des exigences de formes, instruments de prévention et rationalisation du vouloir, dont l’authenticité apparaît comme la solennité la plus aboutie. Contrairement aux règles ad validitatem, les formalités probatoires, quant à elles, n’intéressent pas directement la formation de l’acte juridique consensuel. En effet, la préconstitution de l’écrit ne s’apprécie pas ici au regard de la formation de l’acte, mais seulement à l’égard de la naissance d’un éventuel contentieux. La règle de preuve concourt donc ici à la protection de l’acte juridique en conditionnant son efficacité dans la mesure où elle constitue le moyen d’établir son existence.

4128 – Confusion de la forme et de la preuve des contrats. – Comme le soutient M. de Gobert, « on ne saurait admettre la confusion de la forme et de la preuve »321, et ce bien que les expressions « formes », « formalisme » et « formalités » entretiennent cette confusion sur la portée exacte des règles de validité d’un contrat, sa preuve et son éventuelle publicité. Aussi, et pour clarifier le statut propre de chacune de ces règles, il est utile de les distinguer à l’aune de leur finalité et de leur sanction322, sachant que c’est précisément la finalité de la règle qui commande le choix de la sanction adéquate323. Rappelons que, si la technique juridique permet de pallier l’absence d’écrit comme mode de preuve lorsque celui-ci fait défaut, l’absence d’écrit exigé comme condition de validité de l’engagement conduit à la nullité de l’acte pour défaut de forme, sans qu’il soit possible de remédier à ce manquement. Ainsi, à défaut d’écrit, lorsque ce dernier est exigé comme mode de preuve, le Code civil admet alors certains équipollents, tel le commencement de preuve par écrit, que nous étudierons dans les développements qui vont suivre. En revanche, lorsque l’écrit est exigé comme une condition de validité de l’acte, l’absence d’écrit rend l’acte nul de nullité absolue sans qu’il soit besoin de lui substituer une quelconque autre forme. Il nous faut donc retenir que la règle de forme et la règle de preuve disposent chacune d’un statut autonome en droit français : la règle de forme participe à l’élaboration de l’acte juridique et conditionne sa validité, alors même que le défaut d’accomplissement des formalités requises pour la preuve n’a pas d’influence sur la validité de l’acte. La démonstration est donc faite, comme le rappelait Carbonnier, que « dans la théorie juridique, la forme et la preuve relèvent de deux mondes différents »324.

4129 – Importance et enjeux du droit de la preuve. – Pour autant, si les règles probatoires ne concourent pas à la validité de l’acte juridique, elles contribuent à part entière à la quête de la protection de l’acte juridique. En effet, l’acte que l’on ne peut pas prouver n’a pas plus de valeur, pratiquement, que s’il n’avait pas été conclu, faisant ainsi écho à la sagesse du vieux brocard : Idem est non esse et non probari. Dès lors, on comprend que la preuve des obligations soit, en pratique, aussi importante que leur existence. Pour cette raison, le système de préconstitution de la preuve écrite des obligations est une pièce essentielle de notre tradition juridique et, plus largement, des pays de droit continental. Désignée comme « la pierre angulaire de la procédure judiciaire »325, la preuve – sous différents aspects – est omniprésente dans notre droit. Le droit de la preuve participe ainsi à conditionner les demandes des individus dans le cadre de leurs contentieux judiciaires, faisant dire à Alain que « le jugement appelle la preuve, et la preuve fortifie le jugement »326. Mais le droit de la preuve peut également intervenir en dehors de tout contentieux judiciaire et tend alors àgarantir l’effectivité des droits des citoyens dans leurs rapports extrajudiciaires. Dès lors, ce n’est plus de droit de la preuve dont il est question, mais de la preuve d’un droit dont tout individu entend se prévaloir. Aussi, et après avoir rappelé que le Code civil pose en principe le recours à l’écrit comme mode de preuve des actes juridiques (Section I), nous nous attacherons à étudier l’adaptation de cette règle par le Code civil à l’ère du numérique et des nouvelles technologies (Section II).

Section I – Le principe du recours à l’écrit

4130 Si la preuve par écrit occupe le centre du droit de la preuve des actes juridiques, il est important, pour en apprécier toute la mesure, de revenir sur la notion de preuve telle qu’elle est appréhendée dans notre système juridique français (Sous-section I), avant d’étudier les modes d’admissibilité de la preuve actes juridiques dans le Code civil (Sous-section II).

Sous-section I – Les notions sur la preuve

4131 – Historique de la preuve par écrit. – Il semble que les droits grec et romain n’aient pas retenu de hiérarchie entre les différents modes de preuve. De même, si en droit médiéval il avait été établi un gradus de preuve extrêmement élaboré, ce droit n’accordait pas nécessairement de primauté à l’écrit327. On accordait davantage de foi aux témoignages qu’aux écrits : « témoins passent lettres », disait-on, car la véracité des témoignages se trouvait alors garantie par la crainte du parjure, cependant que la preuve écrite eût été difficilement conciliable avec l’analphabétisme328. Il faut attendre l’ordonnance de Moulins de février 1566 pour que l’écrit supplante définitivement le témoignage ; l’écrit présente dès lors le mérite d’être un mode de preuve qui allie la rapidité de sa production et la simplification du procès329. Les retards et complications de la preuve testimoniale ont très certainement contribué à la préférence de l’écrit330. Réaffirmée par l’ordonnance de 1967 sur la procédure civile, la règle de la preuve écrite des actes juridiques a dès lors été reprise dans le Code civil sous l’ancien article 1341.

4132 – Définition de la preuve. – La preuve – lato sensu – peut être définie comme la démonstration de l’existence d’un fait ou d’un acte selon les moyens admis par la loi. Cette définition a été inspirée du Vocabulaire juridique de Cornu où il est indiqué que la preuve est « la démonstration de l’existence d’un fait (…) ou d’un acte (…) dans les formes admises par la loi ». Planiol avait quant à lui précisé que « l’on appelle preuve tout procédé employé pour convaincre le juge de la vérité d’un fait »331. La vérité n’est donc pas absente du procès, mais elle n’a pas pour autant la finalité essentielle des règles de preuve. Comme le souligne M. Théry, « c’est la perception par le juge de la vérité qui est déterminante »332. Ainsi, confronté à des éléments conformes aux prescriptions légales, le juge voit sa marge d’appréciation se réduire. Il doit à un certain moment s’estimer convaincu, sans possibilité de recourir à des données exclues par les textes dans la hiérarchie des preuves. Aussi le principe de légalité de la preuve des actes juridiques dans le Code civil garantit contre l’arbitraire, dans la mesure où la détermination de la vérité ne repose pas sur un système fondé sur la conviction du juge et, d’une certaine manière, sur la force de persuasion des parties à l’instance.

4133 – De la classification légale des procédés de preuve. – Les moyens par lesquels les personnes intéressées peuvent établir un acte ou un fait juridique étant exclusivement déterminés par la loi, celle-ci fixe et hiérarchise au surplus la force probante de chaque moyen de preuve et les moyens dont dispose l’adversaire pour le combattre. Autrement dit, la loi désigne les procédés par lesquels les parties doivent démontrer leur engagement et les termes de leur engagement333. Dès lors, dans certaines situations, tous les moyens de preuve prévus par les textes sont admissibles ; dans d’autres, à l’inverse, seuls des moyens de preuve bien déterminés sont recevables. Dans ses articles 1353 et suivants, au titre IV bis intitulé « De la preuve des obligations », le Code civil traite des différents procédés ou modes de preuve. Ces procédés sont l’écrit (dénommé « preuve littérale » avant l’ordonnance du 10 février 2016), l’aveu, et le serment décisoire, le témoignage (ou « preuve testimoniale »), les présomptions et le serment supplétoire. L’écrit, l’aveu et le serment décisoire sont quant à eux des procédés de preuve dits « parfaits » qui, en principe, lient le juge en cas de contestation et qui sont admissibles quel que soit l’objet du litige ; au contraire, les témoignages, les présomptions et le serment supplétoire sont des procédés de preuve dits « imparfaits » qui ne lient pas le juge et qui ne sont admis qu’exceptionnellement334.

4134 – De la distinction des actes et faits juridiques. – De la définition de la preuve qui précède, on peut relever qu’elle est fondée sur la distinction des actes juridiques et des faits juridiques, lesquels bénéficient depuis l’ordonnance du 10 février 2016 – pour chacun d’eux – d’une définition légale. Ainsi les actes juridiques sont désormais définis par l’article 1100-1 du Code civil comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. Ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats ». Quant aux faits juridiques, l’article 1100-2 du Code civil les définit « comme des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit ». Fort de ces nouvelles définitions, il nous faut dès lors retenir que, – concernant les actes juridiques -, il est possible, au moment où la manifestation de volonté a lieu, de la consigner par écrit afin d’en conserver la preuve. Cette faculté de se ménager une preuve écrite des actes juridiques explique la sévérité de la loi qui interdit de prouver ces actes par l’un des procédés de preuve imparfaits jugés comme dangereux. Au contraire, pour les faits juridiques, événements qui ne surviennent le plus souvent que soudainement et dont les incidences ne peuvent apparaître qu’accidentellement, il ne saurait être question d’exiger de celui qui l’invoque la preuve écrite de ce fait qui a pu échapper à toutes les prévisions ; dès lors, la loi accepte-t-elle, outre les procédés de preuve parfaits, admissibles en toutes matières, les procédés de preuve imparfaits335.

4135 – Droit de la preuve en droit comparé. – Le droit continental a institué une hiérarchie précise et organisée du droit de la preuve allant de la simple présomption au serment, en passant de l’acte sous seing privé à l’acte authentique, avec pour chaque mode de preuve une force probante propre. À l’inverse, en common law, il n’existe pas de hiérarchie des preuves ; le témoignage vaut l’écrit et la preuve des contrats est libre. Le droit interne anglais ne connaît ni l’authenticité ni l’acte authentique tels qu’ils existent en droit français. Par conséquent, les questions sur la force probante des actes notariés, d’huissier ou d’avocat ne se posent pas, et encore moins celle de la question de la force exécutoire, notion qui soulève de grandes questions comparatives sur l’exécution des droits privés. Dès lors, le principe est celui de la liberté de la preuve ; la règle reste toujours celle de la procédure orale avec le témoignage oral, mais les documents sont admis comme preuve des droits, et il est normal qu’un écrit donne une certaine force probante aux droits qui en découlent336. En droit anglais, la conclusion d’un contrat n’est subordonnée à l’accomplissement d’aucune forme : ni à l’établissement d’un acte authentique (qui n’existe d’ailleurs pas en droit anglais), ni à celle d’un écrit. En principe, le contrat est une convention qui naît de l’offre (orale ou écrite) d’une partie et de l’acceptation (orale ou écrite) de l’autre, pourvu que (selon le principe de considération) soit donnée et reçue une valeur économique : il y a un échange de promesses et de contreparties. Face aux difficultés des contrats oraux, le législateur a institué en 1677 le Statute of Frauds qui exige un écrit comme preuve de certains droits, dont notamment certains contrats : le cautionnement, la convention conclue en considération du mariage, le contrat relatif à un terrain, un immeuble ou un droit immobilier, et une convention dont l’exécution devrait être suspendue pendant au moins un an. Cette rigueur a été modérée par le législateur en 1954, lequel n’a exigé le recours à l’écrit que pour le cautionnement et le contrat relatif aux droits immobiliers337. Il est cependant à noter que le recours à l’écrit pour les contrats de vente d’immeubles a été abrogé en 1989 à la faveur d’une règle plus stricte : aujourd’hui l’écrit sous la signature des deux parties est exigé non comme condition de preuve, mais comme condition d’existence du contrat. Il faut donc retenir qu’en common law, depuis l’abrogation de la plupart des dispositions du Satute of Frauds, la loi n’exige qu’exceptionnellement un écrit comme condition de preuve d’un contrat en droit anglais. De même, l’écrit n’est en général pas exigé comme condition d’existence, l’exception la plus importante étant le contrat relatif à un droit immobilier. À l’inverse, le droit civil français a posé comme règle le recours à l’écrit comme mode de preuve des actes juridiques.

Sous-section II – Les modes d’admissibilité de la preuve des actes juridiques

4136 Parmi les procédés de preuve parfaits, l’écrit présente la plus grande importance, au point que l’article 1359 du Code civil érige en principe le recours à l’écrit pour la preuve des actes juridiques (§ I). Toutefois, nous constaterons que ce principe souffre d’exceptions qu’il nous conviendra de relever (§ II).

§ I – Le principe de la preuve par écrit

4137 – Droit de la preuve et réforme du droit des contrats. – Il aura fallu attendre près de deux siècles pour que soient modifiées certaines dispositions du Code civil que le temps et la tradition avaient – semble-t-il – rendues inaltérables. Alors que cet ancrage semblait immuable, un mouvement de grande ampleur s’est finalement produit, d’une part avec la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies et à la signature électronique et, d’autre part, avec l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Sur le fond, l’ordonnance innove peu et, pour l’essentiel, se cantonne à une réorganisation et mise en conformité des textes avec l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation. Certes, une réforme des dispositions du Code civil relatives au droit des obligations se prêtait mal à une refonte globale et en profondeur du droit de la preuve. Intimement liée au contentieux, la matière relève autant du Code civil que de procédure civile. Par ailleurs, les dispositions relatives à la preuve des obligations jouant le rôle de droit commun dans le Code civil, une modification substantielle de ces règles aurait eu des incidences excédant le sujet de la réforme. On relèvera toutefois que la preuve par écrit a fait – aux termes de cette réforme – l’objet de la plus grande attention. Ainsi l’expression « preuve littérale » disparaît au profit de la « preuve par écrit », les auteurs de l’ordonnance ayant fait le choix délibéré de ne pas distinguer l’« acte » et l’« écrit », préférant utiliser l’un ou l’autre indifféremment. Pour le reste, retenons que les solutions antérieures sont en grande partie maintenues, l’accent ayant été mis essentiellement sur la forme afin de rendre le titre IV bis du livre III du Code civil intitulé « De la preuve des obligations » plus clair et concis en formant une matière plus pédagogique et accessible.

4138 – Principe de la règle écrite posé par l’article 1359 du Code civil. – La règle de la preuve écrite des actes juridiques est inscrite dans le nouvel article 1359 qui dispose, dans son premier alinéa, que : « L’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique ». Le deuxième alinéa poursuit en précisant « qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, même si la somme ou la valeur n’excède pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou authentique ».

Ce qu’il faut retenir de l’article 1359 du Code civil

L’article 1359 du Code civil, qui érige comme principe le recours à l’écrit pour la preuve des actes juridiques, pose donc une double règle :

d’une part, tout acte portant sur une valeur excédant une somme fixée par décret, soit aujourd’hui la somme de 1 500 €338, doit être prouvé par écrit ;

d’autre part, lorsqu’un écrit a été produit, son contenu ne peut être complété ou combattu par des témoignages, présomptions ou indices339.

La règle ainsi posée par l’article 1359 du Code civil s’analyse, en définitive, comme une obligation légale faite aux parties à un acte juridique de rédiger un écrit destiné à servir de preuve, dans la mesure où l’objet dudit acte excède une certaine somme ou une certaine valeur. À défaut d’avoir eu recours à un écrit, la sanction est non pas la nullité de l’acte concerné, mais l’interdiction de recourir à la preuve par témoins ou par présomptions ou indices.

4139 – Préconstitution et perfection de la preuve. – L’importance de l’écrit en droit des contrats s’impose naturellement comme mode de preuve parfait : ses caractéristiques épousent fidèlement l’objet de la preuve d’un acte juridique. Il s’agit ici pour celui qui se prétend créancier d’établir l’engagement de son débiteur et la portée de son engagement. Or l’acte écrit est pérennisé, « il échappe aux altérations du temps »340. La preuve écrite garde la mémoire de l’acte juridique conclu ; elle en assure pour l’avenir, dans l’éventualité d’un contentieux, la conservation et donc le respect. Rédigé par les parties ou leurs conseils, l’écrit est le moyen le plus efficace pour représenter l’acte juridique. On a coutume de rappeler que l’instrumentum est le support du negotium. Dès lors, on comprend aisément que les caractères essentiels de l’écrit lui confèrent le statut de preuve parfaite et lui assurent donc valeur de principe. La preuve par écrit est une preuve parfaite, ce qui signifie que sa production devant le juge règle une question de fond en même temps qu’une question de recevabilité. Par là, il faut comprendre que l’article 1359 du Code civil règle ici un problème de recevabilité en ce que l’examen au fond de la question posée au juge dépend de la préconstitution. En son absence, et hors champ d’application des articles 1360, 1361 et 1362 du Code civil, la prétention n’est pas examinée quant à son bien-fondé. Ainsi, à l’occasion d’un litige relatif à l’inexécution d’une obligation, le demandeur devra avant toute chose prouver le contrat et en rapporter la preuve par écrit ; si le contrat n’a pas été rédigé, la question de l’inexécution et, a fortiori, son caractère préjudiciable, sera rejetée d’emblée sans examen au fond.

4140 – Situation par rapport aux tiers. – Bien que l’article 1359 du Code civil ne fasse aucune distinction entre les personnes qui ont à administrer la preuve de l’acte juridique, il est bon de rappeler que la règle de la preuve écrite ne s’adresse qu’aux parties à l’acte et non aux tiers qui auraient besoin d’en rapporter la preuve341. En effet, les tiers conservent toujours la possibilité de recourir à tous moyens de preuve, car on ne saurait exiger d’eux qu’ils fassent par écrit la preuve d’un acte auquel ils n’ont pas été appelés et dont ils n’ont pu se réserver la preuve342. Ce principe se justifie et se comprend assez logiquement par l’idée selon laquelle les tiers sont dans l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit, mais également en considérant qu’au regard des tiers, l’acte juridique est un simple fait auquel ne s’applique pas la règle de la preuve écrite343.

4141 – Contrats et actes unilatéraux. – L’ordonnance du 10 février 2016 vient par ailleurs lever le voile sur une ambiguïté relative au champ d’application de l’ancien article 1341 du Code civil. En effet, une interrogation demeurait quant au fait de savoir si les dispositions de cet article s’appliquaient certes, aux conventions, mais également aux actes unilatéraux. Dans la lettre de l’ancien article 1341, la soumission d’actes unilatéraux à la nécessité d’un écrit ne s’imposait pas de façon inéluctable. En exigeant qu’il soit « passé acte devant notaire ou sous signatures privées » de « toutes choses », excédant un certain seuil, cette rédaction paraissait plutôt se référer aux conventions. La Cour de cassation avait décidé que la preuve de la renonciation à un droit, acte qui est ordinairement qualifié d’acte juridique unilatéral, échappait à l’article 1341 et pouvait donc être rapportée librement quel que soit le montant en jeu344. À l’opposé, plusieurs auteurs estimaient, quant à eux, que les actes unilatéraux devaient être soumis au même régime de preuve que les conventions345. La rédaction de l’article 1359 du Code civil apporte une clarification sans faille sur ce dernier point en imposant la preuve écrite pour « l’acte juridique », sans distinguer suivant sa nature conventionnelle ou unilatérale, ni même suivant qu’il crée ou non une obligation.

4142 – Recevabilité de la preuve et actes instrumentaires. – La préconstitution de la preuve de l’acte juridique, support de l’accord de volontés des parties, se formalise au moyen d’écrits appelés classiquement « actes instrumentaires », conformément aux dispositions de l’article 1359 du Code civil. Ces actes peuvent être soit authentiques, soit sous signatures privées ; ils devront porter la signature de la personne346 dont on voudra contester la manifestation de volonté et devront au surplus avoir été dressés en vue de constater cette manifestation347. De même, et sous réserve des conditions et garanties d’identification et de conservation que nous étudierons dans les développements qui vont suivre, les actes dématérialisés et écrits électroniques pourront être admis comme preuve par écrit au même titre que les actes instrumentaires. Les lettres missives échangées entre les parties et constatant leurs conventions pourront également constituer, au sens de l’article 1359 du Code civil, des « actes » contre et outre le contenu desquels la preuve par témoins est interdite348. Enfin, on soulignera l’entrée dans le Code civil du principe selon lequel « nul ne peut se constituer de titre à soi-même »349 qui figure dans la section relative à la preuve par écrit, pour bien rappeler qu’il ne s’étend qu’uniquement au domaine de la preuve des actes juridiques. Il signifie que nul ne se peut se constituer son propre écrit, lorsque ce mode de preuve est exigé. Le droit de la preuve se trouve ainsi purgé des dispositions qui pourraient lui être étrangères, concernant notamment la simulation (les contre-lettres) et la confirmation (l’acte confirmatif).

4143

Quelle est la validité des copies et des documents résultant d’un procédé de numérisation ?

Il s’agit certainement ici d’un des points les plus importants de la réforme des modes de preuve, l’ordonnance du 10 février 2016 étant venue préciser et clarifier son régime. L’article 1379 du Code civil prévoit désormais que la copie fiable a la même force probante que l’original. Par principe, cette fiabilité est souverainement appréciée par le juge. Par exception, est présumée fiable la copie exécutoire ou authentique d’un écrit authentique, ou celle qui a été dressée selon un procédé technique défini par un décret en Conseil d’État. Pris en application de cet article, le décret no 2016-1673 du 5 décembre 2016 précise dorénavant que « l’intégrité de la copie résultant d’un procédé de reproduction par voie électronique est attestée par une empreinte électronique qui garantit que toute modification ultérieure de la copie à laquelle elle est attachée est détectable. Cette condition est présumée remplie par l’usage d’un horodatage qualifié, d’un cachet électronique qualifié ou d’une signature électronique qualifiée, au sens du règlement (UE) no 910-/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur »350.

Désormais, le doute n’est plus permis sur la validité juridique et la force probante d’un document reproduit par voie électronique dès lors qu’une empreinte électronique garantit la détection d’une éventuelle tentative de modification ultérieure de la copie. Les incertitudes résultant des dispositions de l’ancien article 1348 du Code civil – prescrivant que la copie ne vaut pas original mais simplement commencement de preuve – s’effacent devant le statut légal clairement précisé de la copie et de tout document reproduit par voie électronique. Aujourd’hui la copie peut – si l’original n’existe pas – se substituer à l’écrit pour établir la preuve d’un acte juridique, conformément aux dispositions de l’article 1359 du Code civil et sous réserve des conditions techniques imposées par le décret du 5 mai 2016.

Sans faire figure de vieilles lunes, le débat ouvert à l’occasion du 111e Congrès des notaires351 sur la conservation des annexes papier numérisées préalablement à l’élaboration d’un acte authentique électronique se trouve enrichi d’une nouvelle base textuelle ; dès lors, il serait bon d’en tirer toutes les conséquences en adaptant le décret du 10 août 2005352 à l’aune de l’ordonnance du 10 février 2016 et de son décret d’application du 5 décembre 2016.

§ II – Les exceptions légales : la preuve autre qu’écrite de l’acte juridique

4144 – Suppléance à l’écrit : aveu judiciaire et serment décisoire. – L’article 1360, alinéa 3 du Code civil prévoit qu’il peut être notamment suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire et le serment décisoire. S’agissant tout d’abord de l’aveu judiciaire lui-même, l’ordonnance du 10 février 2016 n’apporte pas de modification par rapport à la rédaction antérieure, si ce n’est une clarification des textes. L’ancien article 1356 disposait qu’il fait « pleine foi contre celui qui l’a fait ». La jurisprudence en déduisait alors qu’il en était ainsi même dans les cas où la preuve doit être administrée par écrit353. La nouvelle rédaction de l’article 1383-2 du Code civil maintient cette solution sans qu’il soit besoin pour autant d’en appeler à la foi attribuée à l’aveu354. Quant à l’aveu extrajudiciaire, il est généralement admis qu’un tel aveu puisse valoir preuve écrite lorsqu’il a pour support un écrit, si du moins le juge lui accorde la foi nécessaire355. Cette solution est désormais déduite par la doctrine356, par une lecture a contrario de l’actuel article 1355 aux termes duquel l’allégation d’un aveu judiciaire purement verbal – donc dépourvu de support écrit – est inutile lorsque la preuve par témoins n’est pas admissible.

4145 – Suppléance à l’écrit : le commencement de preuve. – S’agissant à présent du commencement de preuve, il connaît une forme de promotion. Défini désormais à l’article 1362 du Code civil, le commencement de preuve évince la nécessité d’un écrit et rend donc recevables ces autres moyens de preuve. Ainsi, et plus spécifiquement, la déclaration, le silence d’une partie ou son absence de comparution peuvent être considérés comme des commencements de preuve par écrit, de même que la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut également commencement de preuve par écrit.

4146 – Dispense d’écrit. – Enfin, à côté de la suppléance de l’écrit, demeurent des exceptions. Ainsi l’article 1360 du Code civil reprend en substance l’ancien article 1348 du même code en disposant que : « Les règles prévues à l’article précédent reçoivent exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure ». On notera cependant une nouveauté puisque désormais le Code civil admet que l’impossibilité de se procurer un écrit à titre de preuve peut découler d’un usage, ce qui est une consécration légale d’une position de la jurisprudence de la Cour de cassation357. Dès lors, la simple admissibilité de la voie verbale par un usage suffira à caractériser l’impossibilité morale, et finalement à libérer la preuve.

Section II – L’adaptabilité de la preuve écrite aux nouvelles technologies

4147 Comme le soulignait avec malice Catala, « il y a longtemps que les nouvelles technologies taquinaient les formes probatoires »358, mais c’est à l’occasion de la loi no 2000-230 du 13 mars 2000 – tendant à adapter le droit français à l’usage de l’écrit électronique – que les notions d’écrit et de signature ont été définies. Ces définitions, visées aux articles 1365 et 1367 du Code civil, doivent désormais être considérées comme générales, de sorte qu’elles dépassent le cadre de la seule preuve par écrit. Il faut donc déduire de la portée générale de ces deux textes que l’écrit, qu’il soit requis ad validitatem ou ad probationem, est désormais constitué d’un corps de texte accompagné d’une signature. Cette loi emporte ainsi une mutation sans précédent du droit de la preuve par écrit et plus largement de l’écrit en général, que l’ordonnance du 10 avril 2016 n’a pas remise en question à l’occasion de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Dès lors, nous reviendrons tour à tour sur ces deux notions que sont l’écrit (Sous-section I) et la signature (Sous-section II) désormais confrontés à l’épreuve des nouvelles technologies et du numérique.

Sous-section I – L’écrit

4148 Les dispositions du Code civil livrent une définition très précise de l’écrit (§ I) – s’appliquant à tout écrit requis tant ad validitatem qu’ad probationem – en reconnaissant notamment à l’écrit électronique le statut d’écrit et de preuve écrite, tout en affirmant une parfaite égalité de l’écrit papier et l’écrit électronique (§ II).

§ I – La définition générale de l’écrit

4149 La définition générale qui est retenue par le Code civil permet dorénavant d’admettre tout signe intelligible comme écrit sur tout support (A), ce qui n’est pas sans engendrer certaines conséquences (B).

A/Les nouvelles caractéristiques de l’écrit

4150 – Absence de définition de la preuve par écrit avant la loi du 13 mars 2000. – Avant l’adoption de la loi du 13 mars 2000, la section du Code civil relative à la preuve « littérale » ne définissait pas la preuve dont elle traitait, tant il était clair, en 1804, que l’adjectif « littéral » désignait une écriture lisible apposée sur du papier. Pour autant cette conception, qui avait jusque-là résisté à la mécanisation de l’écriture, allait ne plus pouvoir supporter sa dématérialisation et son transfert sur des supports par des vecteurs électroniques. Comme le relevait Catala359, c’est l’acception implicite du terme « littéral », assimilé au papier, qui était devenue trop étroite et devait être élargie par une définition explicite ouverte aux nouvelles technologies. Une nouvelle définition de l’écrit – où les messages numériques puissent trouver toute leur place – s’imposait.

4151 – Définition de l’écrit posée par l’article 1365 du Code civil. – Suite à la loi du 13 mars 2000, les dispositions du Code civil livrent une définition très précise de l’écrit. En effet, l’article 1365 du Code civil dispose que : « L’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support ». À la lecture de cet article, on sera surpris de relever que cette définition a été établie dans des termes si vastes qu’elle permet en définitive une extension considérable du nombre de documents susceptibles de constituer un écrit. En effet, désormais, toute forme de signe est admissible dès lors qu’au moment de produire l’instrumentum (le support écrit) comme preuve, le texte est compréhensible de tous. Aussi, si le texte de l’article 1365 du Code civil permet dorénavant d’accueillir tout écrit comme mode de preuve, au-delà c’est bien la conception même de l’écrit qui est modifiée, car tout signe intelligible peut valoir écrit et tout support peut accueillir cet écrit.

4152 – Tout signe intelligible est un écrit. – Tout d’abord, on notera que l’article 1365 du Code civil relève la structure morphologique de l’écrit : une séquence de lettres (quel que soit l’alphabet), de caractères (autres que des lettres ou idéogrammes…), de signes (ponctuations, empreintes…), de chiffres (quel qu’en soit le mode de représentation) et de symboles (logos, plans…). Jusqu’à cette nouvelle définition légale, on était habitué aux lettres et aux caractères ; désormais, l’extension aux signes ou symboles ouvre le champ de toutes les possibilités techniques. Le signe ou le symbole vont permettre d’envisager des écritures qui ne sont pas encore immédiatement compréhensibles, telle l’écriture électronique qui consiste en un langage compréhensible par les machines et la cryptologie. Définie comme « tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données, qu’il s’agisse d’informations ou de signaux, à l’aide de conventions secrètes ou pour réaliser l’opération inverse avec ou sans convention secrète »360, la cryptologie pourra désormais servir de preuve écrite, quel que soit le support, dès lors que le message crypté sera redevenu intelligible après déchiffrage. L’article 1365 relève également la fonction sémantique de la preuve écrite en précisant qu’elle doit être dotée d’une signification intelligible, car le message qu’elle porte est destiné à être communiqué et compris. On retiendra donc de cette nouvelle définition que la structure morphologique de l’écrit, ainsi que sa signification intelligible suffisent désormais à constituer un titre probatoire, et ce quels qu’en soient le support et les modes de transmission.

4153 – Tout support et tout mode de transmission peuvent accueillir un écrit. – Cette totale liberté de choix de support et de mode de transmission pour créer une preuve vient consacrer la position de la Cour de cassation361 qui avait admis qu’un acte « peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie dès lors que son intégrité et l’imputabilité du contenu à son auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées » et valoir ainsi « preuve écrite ». Cet arrêt a ainsi ouvert la voie à l’admission de tout support comme preuve écrite, dès lors que l’engagement n’est pas contesté ou que l’instrumentum a été vérifié, exigences qui se retrouvent désormais dans la définition de l’article 1365 du Code civil. La preuve écrite ne nécessite désormais plus un support papier, ni un instrumentum original. Les CD-Rom, disques durs, clés USB peuvent être admis, de même qu’une copie conformément aux dispositions de l’article 1379 du Code civil362. Tout nouveau support qui sera créé à l’avenir pourra ainsi également être utilisé.

Les nouveaux supports confrontés à l’épreuve du temps

L’acceptation de tout support pour établir un écrit aux termes de l’article 1365 du Code civil nous invite à nous interroger sur la pérennité des supports dans le temps. En effet, si le papier conservé dans des conditions normales passe encore avec un certain succès l’épreuve du temps, il n’est pas certain que les disquettes, CD-Rom, disques durs ou autres clés USB soient aussi résistants. La pérennité de l’écrit électronique passera donc par la « migration » régulière de tous les documents stockés vers le dernier langage machine. La préservation de l’écrit électronique à travers le temps suppose en conséquence la mise en œuvre régulière de moyens matériels et le maintien pour les siècles à venir d’une société sophistiquée maîtrisant sans discontinuer les techniques nécessaires

B/Les conséquences tirées de la nouvelle définition de l’écrit

4154 – Rappel de l’exigence du « double » ou d’exemplaires multiples. – L’article 1375 du Code civil dispose que : « L’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct (…) ». Ce texte oblige à régulariser autant d’originaux qu’il existe de parties à une convention synallagmatique afin d’assurer à chaque contractant une situation égale à celle des autres363. Une telle obligation, appelée « formalité du double », s’impose pour les seuls actes sous signature privée et non pour les lettres missives364. Il est à noter qu’en jurisprudence, il avait été retenu que le dépôt de l’original, signé des parties, entre les mains d’un tiers chargé de le conserver suffisait à accomplir l’obligation « du double »365. Cette solution jurisprudentielle a été dernièrement consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016 puisque désormais l’article 1375, dans son alinéa premier – précité – se termine ainsi : « (…) à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé ». À défaut d’avoir respecté ce formalisme, la jurisprudence a précisé que l’existence de la convention n’est pas menacée par l’absence de double, mais l’instrumentum se trouve alors privé de sa force probante366.

4155 – Adaptation de l’obligation « du double » à l’écrit électronique. – À l’occasion de la loi du 13 mars 2000, les dispositions de l’article 1365 du Code civil n’avaient pas été adaptées afin de satisfaire à l’exigence du « double ». Il a donc dû être procédé à un ajout à ce texte par l’ordonnance no 2005-674 du 16 juin 2005, relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique. Depuis l’adoption de cette ordonnance, l’article 1375 du Code civil comporte désormais un alinéa 4 disposant que : « L’exigence d’une pluralité d’originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l’acte est établi et conservé conformément aux articles 1366 et 1367, et que le procédé permet à chaque partie de disposer d’un exemplaire sur support durable ou d’y avoir accès ». Ainsi cette nouvelle disposition permet de tenir compte de la technique informatique dans laquelle la distinction entre l’original et copie perd de sa pertinence. En effet, on sait qu’un document électronique constitue un original dont il est possible de faire autant de tirages papier qu’il est possible. Aussi le texte prévoit-il désormais que l’exigence du « double » est satisfaite lorsque l’écrit électronique répond aux exigences techniques des articles 1366 et 1367 du Code civil, et qu’il est disponible sur un support pour chaque partie ou bien encore que chacune peut y accéder ; c’est-à-dire qu’un lieu de stockage unique est accessible à toutes les parties.

4156 – La mention manuscrite et les caractères spéciaux. – La loi du 13 mars 2000 a également modifié l’article 1376 du Code civil, lequel avait été instauré afin de protéger le débiteur dans les contrats unilatéraux. Il fallait alors éviter que l’instrumentum restant aux mains du créancier et qui constate l’obligation unilatérale puisse subir une altération par ce dernier. La formalité du « bon pour » qui avait été institué par la pratique sur le fondement de ce texte n’était guère protectrice ; aussi avait-il été décidé qu’il fallait, outre la signature, la mention manuscrite de la somme ou de la quantité de l’engagement. Le texte a de nouveau été modifié par la loi du 13 mars 2000 afin de tenir compte cette fois-ci de la possibilité d’établir un écrit électronique comme mode de preuve. La mention de la somme ou de la quantité n’a plus à être écrite de la main du débiteur, mais « par lui-même ». On relèvera à ce sujet cette décision de la Cour de cassation, rendue sur le fondement de l’article 1376 du Code civil, à la date anniversaire de la promulgation de la loi du 13 mars 2000, qui vient préciser que « si la mention de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres, écrite par la partie même qui s’engage, n’est plus nécessairement manuscrite, elle doit alors résulter, selon la nature du support, d’un des procédés d’identification conforme aux règles qui gouvernent la signature électronique ou de tout autre procédé permettant de s’assurer que le signataire est le scripteur de ladite mention »367. Cet attendu a ensuite permis à la Haute juridiction de censurer la cour d’appel qui avait refusé de reconnaître pleine foi à une reconnaissance de dette qui était dactylographiée et ne comportait que la signature manuscrite du débiteur. Cette décision est particulièrement intéressante puisqu’elle montre qu’au-delà des exigences des articles 1366 et 1367 du Code civil, il semble désormais possible d’utiliser tout type d’écrits sans être enfermé dans les contraintes strictes de l’écrit électronique du Code civil. Enfin, on rappellera que lorsque la mention manuscrite est exigée ad validitatem, l’alinéa 2 de l’article 1174 précise que le débiteur « peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même ».

4157

Un courriel peut-il être admis comme écrit électronique ?

Le courriel ou encore e-mail constitue aujourd’hui un mode usuel de communication, au point qu’il semble même dans l’esprit de ses nombreux utilisateurs pouvoir se substituer à un courrier. Cependant, la réalité juridique est bien plus complexe, comme en témoignent ces deux décisions rendues par la Cour de cassation.

• Le premier cas d’espèce opposait un bailleur à son preneur à bail d’habitation368. Ce dernier avait adressé un congé par voie électronique à son bailleur, lequel en avait accusé réception également par courriel, mais contestait la date de fin du bail. Une communication s’ensuivit directement entre les parties au moyen de courriers électroniques. Toutefois le bailleur déniait, dans le cadre de la procédure, l’authenticité de ces courriels. La question était donc de connaître de la force probante d’un courriel, et plus précisément de savoir si un courriel a une valeur électronique dès lors que celui à qui on l’oppose dénie son authenticité.

La Cour de cassation n’a pas voulu ici élargir la portée des dispositions du Code civil et s’est retranchée derrière une lecture littérale des articles 1366 du Code civil (qui définit l’écrit électronique) et 1367 du même code (qui pose les règles de reconnaissance de la signature électronique). Une lecture combinée de ces deux articles permet de comprendre que pour avoir la même valeur juridique que l’écrit papier, le courriel doit émaner de la personne identifiée à laquelle l’acte sera imputable et son contenu doit demeurer intègre. Par ailleurs, lorsqu’elle est électronique, la signature doit résulter d’un procédé fiable d’identification et garantir le lien à l’acte auquel elle s’attache. Si ces deux conditions ne sont pas réunies, la validité de l’acte en sera affectée, lequel sera alors considéré comme n’ayant jamais existé.

Dès lors, la Cour de cassation s’est contentée d’appliquer strictement ces articles au « message électronique », ce qui ne pouvait que conduire à la disqualification d’écrit électronique pour un courriel. En effet, ni les conditions de création ni celles de conservation du courriel en cause ne correspondaient aux exigences légales de fiabilité. De plus, le courriel litigieux n’était pas signé par une signature électronique au sens de l’article 1367, alinéa 2 du Code civil. Par suite, le courriel ne pouvait être admis comme un écrit électronique au sens du Code civil.

Cependant, la cour a insisté dans son arrêt sur le fait qu’il ne suffit pas de prétendre qu’un courriel n’est pas intrinsèquement recevable comme mode de preuve pour écarter l’écrit. Il faut également, pour le défendeur à qui l’on oppose un message électronique qui ne correspond pas aux exigences des articles 1366 et 1367 du Code civil, radicalement soit nier s’être engagé, soit contester le contenu du courriel que l’on veut lui opposer.

• Dans une seconde affaire369 opposant un agent sportif de joueur de football à un club de football professionnel370, la Cour de cassation a cette fois reconnu que les courriers électroniques échangés permettaient de remplir les exigences de validité de l’écrit électronique (C. civ., art. 1174), c’est-à-dire de dûment identifier les personnes dont l’acte émane et d’en garantir l’intégrité (C. civ., art. 1366), mais également d’identifier celui qui appose la signature (C. civ., art. 1367, al. 1) et d’utiliser un procédé fiable d’identification (C. civ., art. 1367, al. 2), étant donné que l’article 1174 renvoie à ces deux articles du Code civil. Dès lors, les exigences relatives à l’écrit électronique n’ont pas été discutées et les courriers électroniques échangés ont pu être reconnus comme valant écrit électronique.

On retiendra donc de ces deux arrêts que la jurisprudence de la Cour de cassation afférente à la reconnaissance de l’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique est principalement tributaire d’exigences de fiabilité technique.

§ II – L’égalité de l’écrit électronique avec l’écrit papier

4158 – Affirmation de l’égalité entre l’écrit électronique et l’écrit papier par la loi du 13 mars 2000. – Si la loi du 13 mars 2000 a admis l’écrit électronique au rang des preuves par écrit, cela ne dispensait pas le législateur d’aborder l’épineuse question de sa force probante. Un choix s’offrait alors à ce sujet : fallait-il reconnaître l’égalité du scribe et de l’internaute, ou bien dans un souci de prudence attendre, au moins de manière temporaire, que les nouvelles technologies aient fait preuve de leur fiabilité ? Le législateur, soucieux d’adapter notre droit à l’usage de l’écrit électronique et conscient des enjeux importants pour l’avenir en la matière, décida sans coup férir de reconnaître l’égalité de l’écrit électronique avec l’écrit papier. Désormais, et pour l’avenir, « l’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité » conformément aux dispositions de l’article 1366 du Code civil. On relèvera que l’égalité de principe affirmée de l’écrit électronique repose, aux termes de ce texte, sur deux exigences cumulatives : d’une part, il faudra pouvoir imputer avec certitude l’acte à un contractant nettement identifié et, d’autre part, les procédures techniques de création et de conservation devront garantir son intégrité.

4159 – Identification certaine de l’auteur de l’acte. – Première condition permettant d’assurer l’égalité de l’écrit électronique avec l’écrit papier, il faut impérativement que l’écrit électronique ne puisse être attribué qu’aux parties qui ont voulu et ont participé à l’acte. Une telle exigence se comprend aisément illustrée par l’exemple de la reconnaissance de dette, où un tel acte doit pouvoir être opposé avec certitude au débiteur. Dès lors, il faut que le procédé technique utilisé pour manifester l’engagement par voie électronique garantisse l’identité de ce débiteur. Tel sera alors le cas en recourant à la « signature sécurisée » de l’acte avec intervention d’un tiers certificateur.

4160 – Création et conservation de l’acte garantissant son intégrité. – Seconde condition, pour que l’écrit électronique soit considéré comme fiable il faut que la technique utilisée réponde à un double défi. Il doit tout d’abord être fiable lors de sa création, c’est-à-dire que le procédé technique ne doit pas permettre la création trop facile et évidente d’un faux. Par ailleurs, il faut la garantie que le contenu voulu par les parties n’ait pas été altéré entre le moment de sa rédaction et celui de sa signature. Enfin, pour que l’écrit électronique soit crédible face au papier, le procédé de conservation ou de stockage utilisé doit permettre d’affirmer avec certitude que ce dernier n’a pas pu être altéré et qu’il se trouve ainsi définitivement verrouillé.

Sous-section II – La signature

4161 Il n’était pas envisageable de promouvoir l’écrit, et plus encore l’écrit électronique, sans considérer et définir la signature, qui parachève l’écrit, au sens d’acte sous signature privée ou d’acte authentique, défini comme un corps de texte obligatoirement accompagné d’une signature. En somme, la signature devient un acte en soi, accessoire indispensable du « corps » de l’acte juridique afin que ce dernier devienne un instrumentum valant preuve écrite. Aussi il conviendra d’appréhender cette nouvelle notion que constitue la signature (§ I), avant d’étudier comment la signature électronique se confronte à l’acte authentique (§ II).

§ I – La définition générale de la signature

4162 L’article 1367 du Code civil comporte deux alinéas, fort distincts par leur portée. Le premier donne une définition générale de la signature et de ses fonctions (A). Le second définit la signature électronique et précise les exigences de fiabilité pesant sur elle (B).

A/La définition et les fonctions de la signature

4163 – Approche antérieure à la loi du 13 mars 2000. – Pas plus que l’écrit, avant la loi du 13 mars 2000, le Code civil ne définissait la signature ; elle paraissait aller de soi dans sa forme manuscrite traditionnelle apposée sur un support tangible. Toutefois, elle pouvait faire l’objet de précisions en fonction de la matière dans laquelle elle devait être donnée371. C’est ainsi qu’à l’article 970 du Code civil, il est indiqué qu’elle doit être manuscrite pour le testament olographe. Cependant, il est à noter que la signature pouvait prendre la forme d’une croix ou d’un dessin372 et qu’un tiers pouvait aider à la tracer373, l’essentiel étant la manifestation de volonté d’adhérer à l’acte. C’est pourquoi, dans son acception commune, la signature s’entendait comme « une marque manuscrite usuelle apposée sur un document et par laquelle l’individu affirmait sa présence à l’acte, exprimait son adhésion au contenu intellectuel de l’instrumentum écrit avec l’intention de signifier qu’il en était l’auteur »374. Ainsi la signature semble être à l’acte instrumentaire (instrumentum) ce que le consentement est à l’acte juridique (negotium) : l’expression écrite du consentement. Or, autant l’acte juridique demeure immuable au fil de temps, autant l’acte instrumentaire connaît à l’ère du numérique une révolution sans précédent ; comme nous avons pu le constater dans les développements qui précèdent, l’écrit peut désormais exister non plus seulement sur support papier, mais également sur support électronique, donnant ainsi naissance à un instrumentum dématérialisé. Dès lors, et à l’aube des conventions à distance et du commerce en ligne, le législateur a dû imaginer une signature électronique, de laquelle allait dépendre le développement de l’économie numérique.

4164 – Définition de la signature apportée par la loi du 13 mars 2000. – Pour imaginer une signature électronique, la loi du 13 mars 2000 a jugé bon de commencer par définir la notion de signature prise lato sensu. Ainsi l’article 1367 du Code civil dispose dans son premier alinéa que : « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte ». Et de préciser que : « Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte ».

4165 – Les fonctions d’identification et d’adhésion de la signature. – De cette définition fonctionnelle donnée par le Code civil, on pourra retenir que la signature revêt une double fonction. La signature permet avant tout d’identifier l’auteur de l’acte juridique que constate l’écrit. Cette fonction est assurée par son graphisme. Toutefois, la signature ne livre pas nécessairement l’identité du signataire qui peut parfaitement utiliser un signe autographe qui ne permet pas de lire son nom. Ce qui importe en réalité, c’est de pouvoir associer ce signe à un signataire déterminé, de sorte que la signature n’appartient ainsi qu’à une personne. En ce sens, la signature constitue bel et bien un moyen d’identification et non une marque établissant immédiatement l’identité du signataire. Seconde fonction de la signature, elle marque le consentement de son auteur à l’acte juridique que porte l’écrit. Ainsi l’apposition de la signature signifie intrinsèquement que les engagements contenus dans l’acte sont définitivement admis. La signature vient ainsi parachever l’écrit et apporter la perfection à un acte juridique.

B/La définition et la fiabilité de la signature électronique

4166 – Reconnaissance légale de la signature électronique. – Depuis la loi du 13 mars 2000, il existe une définition de la signature électronique, laquelle est reprise à l’article 1367 du Code civil, dans son second alinéa, qui dispose qu’« elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ». Une définition européenne lui a été également consacrée ; elle figure à l’article 3.10 du règlement no 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (eIDAS) qui dispose à son tour qu’elle consiste « en des données électroniques, jointes ou associées logiquement à d’autres données électroniques, et que le signataire utilise pour signer ». Bien que ces deux définitions ne coïncident pas totalement, elles semblent pour autant reprendre toutes les deux la double fonction d’authentification et d’adhésion de la signature.

4167 – Recevabilité ad probationem et ad validitatem de la signature électronique. – Il faut ici rappeler que lors de l’adoption de la loi du 13 mars 2000, l’ancien article 1316-4 du Code civil (à présent art. 1367), qui reconnaissait la signature électronique, ne pouvait s’appliquer qu’à l’écrit ad probationem. En effet, ce texte n’avait, à l’époque, pas vocation à s’appliquer aux actes ou titres pour lesquels l’écrit était exigé ad validitatem ou bien ceux dans lesquels la signature était exigée comme condition de validité : la signature requise ad validitatem était nécessairement autographe. Toutefois, l’article 25 de la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a inséré un article 1108-1 (désormais art. 1174) relatif à l’écrit exigé comme condition de validité. Aux termes de cet article, l’écrit ad validitatem peut être réalisé par voie électronique dès lors qu’il est consenti et conservé conformément aux articles 1352 à 1352-9 du Code civil. L’écrit exigé ad validitatem peut donc désormais être signé au moyen d’une signature électronique. Il est seulement fait exception à ces dispositions pour les actes relatifs au droit de la famille et des successions, ainsi qu’aux actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession.

4168 – Les modalités techniques de la signature électronique. – La lecture des deux définitions – interne et européenne – de la signature électronique peut surprendre le juriste en ce qu’elles n’apportent aucune précision sur les modalités d’une telle signature. En effet, ni l’une ni l’autre ne précisent ce qui, dans la signature électronique, remplace l’autographe. Quel est donc ce « procédé » dont parle le Code civil et quelles sont « ces données électroniques jointes ou associées logiquement à l’acte » évoquées par le règlement eIDAS ? Sans doute le législateur avait-il des craintes que le juriste ne puisse appréhender la technique du cryptage asymétrique sur laquelle repose la science de la signature électronique. Sans doute avait-il raison, tant il faut reconnaître que les explications techniques sont hermétiques et nécessiteraient un manuel entier à l’adresse des juristes. En effet, une réponse technique permet de comprendre que la signature électronique repose sur un procédé à cryptographie asymétrique, s’appuyant sur un certificat de signature électronique. Ainsi, et pour être mise en œuvre, une signature électronique suppose différents éléments et en particulier une cléprivée et une clé publique correspondante, la première étant utilisée pour signer et la seconde pour vérifier la signature, un dispositif de création de signature électronique et un certificat liant l’identité du signataire avec les données de vérification de la signature (clé publique). Une présomption simple de fiabilité est alors conférée aux signatures électroniques établies grâce à ce dispositif sécurisé de création de signature électronique, dont la vérification repose sur l’utilisation d’un certificat qualifié (« signature sécurisée »)375. Ce type de signature était considéré comme équivalent aux signatures manuscrites par la directive 1999/93/CE376.

4169 – Les conditions de fiabilité de la signature électronique. – Nous aurons compris que pour permettre à la signature de remplir ses fonctions d’identification et d’adhésion au contenu de l’acte, la signature électronique suppose la réunion de conditions techniques strictes, lesquelles sont le prix de l’égalité entre l’écrit électronique et l’écrit papier. Aussi un décret du 30 mars 2001 a-t-il précisé dans les détails les exigences techniques auxquelles est soumise la signature électronique ainsi que celles applicables aux prestataires délivrant les certificats qualifiés de signature électronique377. Sans revenir sur le processus de création d’une signature électronique sécurisée ainsi que sur les différentes étapes du procédé de création d’une telle signature378, on relèvera qu’aux termes de l’article 2 du décret du 30 mars 2001, est présumé fiable le procédé de signature électronique qui « met en œuvre une signature électronique sécurisée, établie grâce à un système sécurisé de création de signature électronique et que la vérification de cette signature repose sur l’utilisation d’un certificat électronique qualifié ». On retiendra donc, aux termes de cet article, que le décret pose trois conditions pour que la présomption de fiabilité du procédé de création de la signature électronique sécurisée soit acquise : il faut, d’une part, disposer d’un dispositif de création de signature électronique sécurisée ; d’autre part, que la signature soit vérifiée ; et, enfin, que la vérification soit possible grâce à l’utilisation d’un certificat électronique qualifié, c’est-à-dire lui-même sécurisé.

4170 – Incidence du règlement européen eIDAS sur la signature électronique. – L’ensemble de ce cadre juridique doit désormais être relu à la lumière du règlement (UE) no 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (eIDAS) qui est entré en application le 1er juillet 2016379. Abrogeant la directive 1999/93/CE, il détermine les nouvelles conditions de fiabilité de la signature électronique et opère un véritable classement qualificatif en distinguant désormais trois catégories de signatures électroniques.

Les catégories de signatures électroniques créées par le règlement européen eIDAS du 23 juillet 2014

La signature électronique simple, qui ne répond à aucune exigence particulière, offrant ainsi quant à sa création très peu de garanties. De manière générale, elle sera utilisée pour des produits ou des marchés avec des conséquences juridiques et financières de faible importance comme des opérations de caisse, l’adhésion à des conditions d’utilisation pour des sites de commerce électronique…

La signature électronique avancée, qui répond à des exigences offrant de sérieuses garanties de son authenticité puisqu’elle est liée au signataire de manière univoque, permet de l’identifier et est sous contrôle. Elle pourra être utilisée dans une optique de déploiement national pour des produits financiers comme le contrat de crédit à la consommation, le contrat d’assurance, le contrat d’ouverture de compte ou le contrat de crédit immobilier.

La signature électronique qualifiée qui, outre un dispositif de création de signature plus sécurisée encore, nécessite l’intervention d’un tiers certificateur – pour la vérification de la signature – qui remet au signataire un certificat numérique lui permettant de s’identifier de manière sûre. Le règlement eIDAS cherche à faciliter le recours aux signatures électroniques qualifiées en assouplissant leur régime par une harmonisation maximale du cadre juridique des signatures électroniques qualifiées380, qui correspondent en France aux signatures électroniques « sécurisées » du décret de 2001. Il consacre à cet effet de nouveaux services de confiance en matière de signature électronique et introduit un cadre juridique commun à tous les prestataires de services de confiance381. Ce mouvement s’accompagne ainsi d’une normalisation européenne des aspects techniques de la signature électronique.

§ II – La signature électronique et l’acte authentique

4171 Peu après la loi du 13 mars 2000 venant adapter le droit français à l’usage de l’écrit électronique, le notariat s’est très rapidement doté d’une signature électronique permettant de recevoir des actes authentiques sur support dématérialisé, avec les mêmes garanties qu’une signature manuscrite. Si, comme nous le verrons, cette signature électronique sécurisée ne concerne que le notaire instrumentaire (A), il conviendra de s’interroger également sur le rôle du notaire lorsque celui-ci se trouve confronté à d’autres signatures électroniques (B).

A/La signature électronique du notaire

4172 – La signature du notaire dans l’acte authentique. – Préalablement à tout développement sur la signature électronique du notaire dans les actes authentiques électroniques, il convient de préciser la place de la signature du notaire – lato sensu – dans l’acte notarié. En effet, il nous faut rappeler que seule la signature du notaire rend l’acte parfait et lui confère son authenticité. Il s’agit là d’un dénominateur commun à l’ensemble des actes authentiques : ainsi un acte n’acquiert son statut d’acte authentique qu’à compter de la signature de ce même acte par une autorité publique (notaire, mais également huissier de justice, commissaire-priseur judiciaire, officier d’état civil, greffier, etc.). C’est donc elle – et elle seule – qui garantit l’intégrité de l’acte authentique. Il faut donc retenir que dans les actes notariés la signature essentielle est celle du notaire qui, en l’apposant, certifie avoir constaté l’identité et le consentement des parties. La signature du notaire constitue ainsi une des solennités requises par le Code civil dans la définition qu’il donne de l’acte authentique aux termes de son article 1369. Dès lors, on comprend aisément que la signature des parties n’est, au fond, que secondaire, ce qui justifie que jusqu’au xvie siècle elle était jugée comme surabondante et qu’aujourd’hui encore, un acte notarié peut être reçu sans elle si les parties ne savent ou ne peuvent signer382.

4173 – La signature du notaire dans l’acte authentique électronique. – La signature du notaire étant un élément de validité de l’acte authentique, il était primordial qu’à l’heure du numérique et de la dématérialisation l’exigence de fiabilité de la signature électronique du notaire soit assurée. En effet, très tôt les notaires ont souhaité pouvoir recevoir leurs actes sur support électronique, et la possibilité leur en a été donnée par le décret du 10 août 2005383 qui aménagea à cette fin les règles régissant la rédaction de leurs actes. Dès lors, les notaires se sont dotés d’une signature électronique, laquelle répond aux critères d’une signature électronique « sécurisée » ou aujourd’hui « qualifiée » au sens du règlement eIDAS, c’est-à-dire d’« une signature électronique avancée qui est créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié, et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique »384. Ainsi, lors de la signature d’un acte authentique électronique, chaque notaire use d’un procédé de signature électronique sécurisée conforme aux exigences du droit européen. Concrètement, une telle signature se matérialise par l’usage de la clé Real du notaire – à laquelle est associé un code – certifiée par le Conseil supérieur du notariat spécialement accrédité à cette fin. Pour des raisons d’esthétisme, l’image de la signature manuscrite du notaire instrumentaire est également intégrée à l’acte. Mais il ne faut pas s’y tromper : seul le « process » comprenant l’utilisation de la clé Real du notaire instrumentaire vaut signature électronique, et non la simple image de la signature manuscrite.

4174 – Les exigences techniques de fiabilité de la signature électronique du notaire. – Pour répondre aux exigences du règlement eIDAS et être qualifiée de signature électronique avancée, la signature électronique du notaire – signature électronique « qualifiée » – doit également avoir été créée avec un dispositif de création de signature électronique qui aura été délivré par un prestataire de services de confiance qualifié. Elle bénéficie alors d’une reconnaissance mutuelle et est dotée d’un effet juridique équivalent à celui d’une signature manuscrite. En la matière, c’est le Conseil supérieur du notariat qui est chargé de mettre en œuvre la signature électronique des notaires et a la charge de la conservation des actes. Il bénéficie ainsi du statut de prestataire de services de certification électronique qualifié. Il agit donc en qualité de prestataire de services de confiance qualifié au sens du règlement eIDAS. Dès lors, le Conseil supérieur du notariat se trouve soumis aux différentes règles communes à tous les prestataires portant sur le niveau de sécurité de leurs services, sur la transparence des incidents de sécurité, sur leur responsabilité, mais aussi leur soumission au contrôle de l’Agence nationale de sécurité des systèmes d’information (ANSSI). L’une des conséquences pratiques de ce nouveau cadre juridique sera l’obligation pour le Conseil supérieur du notariat d’informer l’ANSSI de toute atteinte à la sécurité ou de toute perte d’intégrité ayant une incidence importante sur le service de confiance fourni ou sur les données à caractère personnel qui y sont conservées. De plus, l’atteinte ou la perte d’intégrité doit être notifiée à la personne à qui le service de confiance est fourni, si elle est susceptible de lui porter préjudice, le bénéficiaire du service de confiance de signature électronique étant ici le notaire. Le Conseil supérieur du notariat joue donc un rôle essentiel dans la sécurité et la fiabilité de la signature électronique des notaires ; à travers notamment son rôle de prestataire de services de confiance qualifié, il permet ainsi aux notaires de recevoir tous leurs actes sur support dématérialisé, au moyen d’une signature électronique aux effets identiques à ceux d’une signature manuscrite.

Tous les actes notariés peuvent-ils être établis en la forme électronique ?

La question peut paraître incongrue tant les développements qui précèdent ont vanté les garanties de fiabilité et de sécurité que porte et revêt la signature électronique du notaire. Pour autant, le doute a d’ores et déjà été jeté concernant la possibilité de recevoir en format électronique un testament authentique385.

La question mérite toutefois d’être posée pour certains actes, tels les actes de dépôt simple – dont l’objet même est la conservation d’un acte sous seing privé -, lesquels s’accommodent mal de la forme électronique lorsque l’original sous seing privé est dressé en format papier. Il nous faut rappeler, en effet, que le dépôt d’un acte sous seing privé peut avoir des objectifs distincts, et notamment :

celui de l’authentifier dans sa globalité pour permettre au notaire instrumentaire et dépositaire d’émettre une copie exécutoire de l’acte de dépôt et de l’acte qui s’y trouve annexé. Le dépôt est alors accompagné d’une reconnaissance d’écriture et de signature ;

celui de conserver l’acte et de lui donner date certaine.

Lorsque c’est le second objectif qui est poursuivi, il apparaît singulier, voire contradictoire d’effectuer une copie – serait-elle réputée fiable – de l’acte original sous format papier afin d’en assurer la conservation.

Un tel constat est particulièrement vrai concernant le dépôt d’un testament olographe qui doit être, ad validitatem, « écrit, signé et daté de la main du testateur »386, ce qui exclut par nature la possibilité de dresser un tel acte sous une autre forme que papier. Par ailleurs, et bien que la lettre de l’article 1070 du Code civil ne le précise pas expressément, il paraît évident que ce soit l’original du testament qui doive être déposé entre les mains d’un notaire, afin d’en faciliter – le cas échéant – une vérification d’écriture en cas de contestation ultérieure.

Le même raisonnement peut être tenu à propos d’un acte de dépôt d’une convention de divorce dans le cadre de la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel. En effet, ici aussi, l’acte de dépôt de la convention prévu à l’article 229-1 du Code civil poursuit un double objectif : celui de constater le divorce entre époux en lui donnant date certaine et celui de s’assurer de la conservation de la convention.

Cependant, si les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions ne pouvaient être établis en format électronique, la loi de programmation de la justice du 23 mars 2019 est venue lever cette interdiction. L’article 1175 du Code civil a en effet été complété de la manière suivante : « Il est fait exception aux dispositions de l’article précédent pour : 1o Les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions, sauf les conventions sous signature privée contresignées par avocats en présence des parties et déposées au rang des minutes d’un notaire, selon les modalités prévues aux articles 229-1 à 229-4 ou à l’article 298 (…) ».

Dès lors, est ainsi rendue possible la conclusion d’une convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats sur support électronique. Par suite, rien ne s’oppose, selon la doctrine387, à ce que la convention de divorce sous format électronique soit déposée au rang des minutes d’un notaire au moyen d’un acte de dépôt établi également en la forme électronique. En dépit de la forme électronique de la convention, les diligences attendues du notaire seront identiques à celles auxquelles il est tenu de procéder en présence d’un acte sur support papier, sous deux réserves : tout d’abord, l’existence et la validité des signatures électroniques devront être vérifiées au moyen d’un logiciel adapté388 ; ensuite, l’acte ne pourra être enregistré si l’une des signatures est répudiée, par exemple en raison de la révocation ou d’une expiration du certificat électronique. L’attention des notaires devra donc porter sur ces deux derniers points dès lors qu’il entend établir son acte de dépôt de convention de divorce sous format électronique.

B/Le notaire confronté à la signature électronique

4175 – La signature électronique des parties et témoins à l’acte. – Comme nous avons pu le constater, en matière de signature d’acte authentique la signature du notaire est essentielle, conditionnant la validité de l’acte même. Certes, l’exigence de signature des parties pour la validité d’un acte authentique n’est pas absolue389, mais l’absence de leur signature peut être une cause de nullité de l’acte390. Aussi, lorsque l’acte authentique est établi sur un support électronique, il est prévu que « pour leur signature, les parties et témoins doivent utiliser un procédé permettant l’apposition sur l’acte notarié, visible à l’écran, de l’image de leur signature manuscrite »391. L’image de la signature manuscrite des parties et témoins à l’acte est ainsi intégrée dans l’écrit électronique, puis scellée par l’apposition par le notaire de sa signature. Toutefois, si les parties et témoins signent de manière manuscrite sur la tablette qui leur est présentée lors de la cérémonie de signatures, techniquement il ne s’agit pas là d’une signature électronique392, les conditions de l’article 1367 du Code civil n’étant pas remplies par le procédé technique utilisé. Une telle signature – on en conviendra – est bien peu fiable, au point qu’elle ne constitue ni une signature avancée au sens du règlement européen, ni même une signature au regard de l’article 1367 du Code civil. Mais cela importe peu, puisque le notaire, présent lorsque les parties auront à porter leur signature sur la tablette, aura certifié leur identité et leur consentement. Dès lors, on retiendra que l’intervention du notaire, qui aura authentifié l’identité des parties et témoins ainsi que leur volonté de conclure l’acte, va compenser l’absence de véritable signature par eux de l’acte authentique.

4176 – Signature électronique des actes sous signature privée sur support électronique. – Le développement des nouvelles technologies va amener de plus en plus le notaire à instrumenter des actes sous signature privée établis sur support électronique. Tel peut être le cas en matière de promesse synallagmatique de vente d’un immeuble, d’un contrat de réservation dans le cadre d’une vente en l’état futur d’achèvement, voire même d’un mandat conclu en vue de l’établissement d’un acte authentique. Dès lors, quelle devra être l’attitude du notaire face à de tels actes qu’il doit réitérer sur support numérique ? On sait que lorsqu’un notaire reçoit une procuration sous signature privée sur support papier, la jurisprudence de la Cour de cassation exige de lui qu’il vérifie la « sincérité au moins apparente de la signature »393. Dès lors, pour la doctrine394 il en sera de même face à un écrit électronique : le notaire devra ainsi être amené à procéder à la vérification de la signature électronique par l’utilisation d’un logiciel ou en recourant à un service de validation de signature électronique proposé par un prestataire de services de confiance. Le notaire, à cette occasion, sera en mesure de s’assurer que l’écrit est bien signé et saura s’il est en présence d’une signature électronique qualifiée ou non. De même, l’étude des certificats de signature électronique devra préciser s’ils ont été délivrés à titre de certificat qualifié ou non. Le notaire sera alors également en mesure de vérifier le statut du certificat pour savoir notamment si ce dernier est toujours valide ou s’il a fait l’objet d’une révocation ou d’une suspension. En présence d’une signature électronique qualifiée, la fiabilité de celle-ci étant présumée, le notaire pourra s’y fier. En effet, en présence d’une signature électronique qualifiée, le degré de fiabilité de la vérification de l’identité du signataire est élevé ; si la signature est valide après vérification et que le certificat n’avait pas été révoqué, ni suspendu, aucune autre vérification ne s’imposera à lui. En revanche, en présence d’une signature électronique non qualifiée, la présomption de fiabilité ne jouera pas, ce qui devrait conduire le notaire à se rapprocher de l’auteur de cette signature électronique afin que ce dernier puisse reconnaître ou non sa signature.

4177 Retenons donc que les règles de preuve contribuent également à la protection de l’acte juridique, non plus ici dans la recherche de sa validité et de sa formation, mais de son existence. Elles ont su évoluer, notamment aux débuts des années 2000, pour s’adapter aux défis des nouvelles technologies, sans pour autant être remises en cause par la dernière réforme du droit des contrats. De son côté, l’acte authentique a également opéré sa mue en permettant l’établissement d’actes sur support dématérialisé, avec les mêmes garanties et exigences de fiabilité, notamment quant à la signature électronique du notaire. Institution séculaire, l’acte authentique traverse donc les âges et les temps, en continuant – avec la même efficacité et incontestabilité – à assurer la préconstitution de la preuve des accords de volonté, facilitant ainsi, à raison de la force exécutoire qui lui est attachée, la protection du créancier d’une obligation.


321) M. Gobert se livre, dans son évocation de Jacques Flour, à une vigoureuse critique du rapprochement de ces deux types de règles, in Le formalisme, Journée consacrée à J. Flour, Association H. Capitant, 10 déc. 1999 : Defrénois 2000, art. 37208, p. 878.
322) V. Delaporte, Recherche sur les formes des actes juridiques en droit international privé, thèse dactyl., Paris I, 1974, p. 7 et 23 et s. – F. Gény, Science et technique en droit privé positif, t. IV, Sirey, 1924, no 285, p. 61.
323) G. Couturier, Les finalités et les sanctions du formalisme, in Le formalisme, Journée consacrée à J. Flour, op. cit. : Defrénois 2000, art. 37209, p. 880.
324) J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, PUF, 22e éd. 2000, no 89.
325) J.-D. Lachka, La force probante de l’acte d’huissier de justice : JCP N 2013, no 5, p. 42.
326) Alain, Les propos sur l’éducation, 1932.
327) J.-Ph. Lévy, Les classifications des preuves dans l’histoire du droit, in La preuve en droit, Bruxelles, Bruylant, 1981, p. 27 et s.
328) V. Marty et Raynaud, Droit civil, t. 1, Jestaz et Gastaud, 3e éd., nos 262 et s.
329) Ordonnance de Moulins, févr. 1566, art. 54 ; Œuvres de Pothier par Bugnet, t. II, Paris, 1848, nos 784 et s.
330) P. Foriers, Considérations sur la preuve judiciaire, in La preuve en droit, préc., p. 314 et s.
331) Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, 4e éd. 1906, no 350.
332) Ph. Théry, Les finalités du droit de la preuve en droit français : Droits 1996, no 23, p. 41 et s.
333) P.-Y. Gautier, Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des conventions : LPA 5 mai 2000, no 90, no 1.
334) V. H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. 1, vol. 1, Introduction à l’étude du droit, Montchrestien, 9e éd. 1991, par F. Chabas, no 388.
335) H., L. et J. Mazeaud, op. cit., no 390.
336) J. Caartwright, La preuve en droit continental et en common law ; le point sur la preuve en matière de contrats en droit anglais : JCP N févr. 2013, no 5, 1013.
337) La clause qui exigeait un écrit comme preuve d’un contrat relatif à un droit immobilier a été remplacée par la Law of Property Act 1925, s. 40, mais celle-ci a été abrogée à son tour en 1989.
338) Cette somme a été fixée depuis le 1er janv. 2005 par le décret no 80-533 du 15 juill. 1980, modifié par le décret no 2001-476 du 30 mai 2001 (JO 3 juin 2001) et par le décret no 2004-836 du 20 août 2004, art. 56 et 59 (JO 22 août 2001).
339) J. Flour et J.-L. Aubert, Droit civil, Les obligations, vol. 1, L’acte juridique, Sirey, 17e éd., no 315, note 1.
340) C. Beudant, Cours de droit civil français, 2e éd., par R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, t. IX bis, Paris, 1933, no 1178.
341) Cass. req., 31 juill. 1872 : DP 1873, 1, p. 340. – Cass. req., 23 mai 1887 : DP 1887, 1, p. 499. – Cass. 2e civ., 16 juill. 1964 : Bull. civ. 1964, II, no 565.
342) H., L. et J. Mazeaud, op. cit., no 405. – Cass. com., 6 mars 1950 : Gaz. Pal. 1950, I, p. 307. – Cass. 1re civ., 27 nov. 1970 : Gaz. Pal. 1971, 1, 210, note M. de V.
343) Ph. Malinvaud, L’impossibilité de la preuve écrite : JCP N 1972, I, 2468.
344) Cass. 1re civ., 7 mai 1980, no 79-10.573 : Bull. civ. 1980, I, no 142 (renonciation à une partie de dette).
345) G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. I, Les sources, Sirey, 2e éd., no 365. – J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil, t. 1, L’acte juridique, Sirey, 16e éd. 2014, no 495 ; adde, s’agissant de la confirmation d’un acte nul, les auteurs cités par G. Couturier, La confirmation des actes nuls, préf. J. Flour, LGDJ, 1972, no 44.
346) Rappelons à cet effet que les écrits non signés ne peuvent faire pleine preuve d’un acte juridique car ce ne sont pas des écrits sous signature privée (Cass. com., 23 févr. 1983 : JCP G 1983, IV, 149) ; ils ne peuvent alors valoir que comme commencement de preuve par écrit.
347) H., L. et J. Mazeaud, op. cit., no 395.
348) Pour une décision rendue sous l’empire de l’ancien article 1341 du Code civil, V. Cass. req., 3 févr. 1928 : DP 1928, I, p. 148, note Gabolde.
349) C. civ., art. 1363.
350) D. no 2016-1673, 5 déc. 2016, art. 3.
351) V. 111e Congrès des notaires, Strasbourg, 2015, La sécurité juridique : un défi authentique, V. not. la 4e proposition de la 1re commission, La sécurité authentique : « Gérer les annexes d’un acte authentique électronique », par Th. Gruel et C. Farenc.
352) D. no 2005-973, 10 août 2005 modifiant D. no 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires.
353) Cass. 1re civ., 28 janv. 1981, no 79-14.501 : Bull. civ. 1981, I, no 33. – J.-L. Mouralis : Rép. dr. civ. Dalloz, Vo Preuve (2o Règles de preuve), nos 513 et s.
354) C. civ., art. 1383-2, al. 2 : « Il fait foi contre celui qui l’a fait ».
355) Cass. 1re civ., 11 déc. 1961, no 60-10.999 : Bull. civ. 1961, I, no 592. – J.-L. Mouralis : Rép. dr. civ. Dalloz, Vo Preuve (1o Règles de preuve), no 782. – J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil, Les obligations, t. 3, Le rapport d’obligation, Sirey, 8e éd. 2013, no 62.
356) A. Hontebeyrie, L’admissibilité des modes de preuve : un dispositif clair et concis, dont l’organisation pourrait être améliorée : Dr. et patrimoine 1er sept. 2015, no 250.
357) La Cour de cassation avait en effet ouvert la voie à cette nouvelle opportunité, en refusant de censurer une cour d’appel qui avait retenu l’impossibilité morale au vu d’un « usage en matière agricole qui autorise les parties à conclure verbalement les ventes d’aliments pour le bétail ». Cass. com., 22 mars 2011, no 09-72.426 : Bull. civ. 2011, IV, no 50.
358) P. Catala, Le formalisme et les nouvelles technologies : Defrénois 2000, nos 15-16, art. 37210.
359) P. Catala, Le formalisme et les nouvelles technologies, préc.
360) L. no 2004-575, 21 juin 2004, pour la confiance dans l’économie numérique, art. 29.
361) Cass. com., 2 déc. 1997, no 95-14.251 : JurisData no 1997-004880 ; JCP E 1998, p. 151, note Th. Bonneau ; JCP G 1998, II, 10097, note L. Grynbraum ; D. 1998, p. 192, note D.-R. Martin. – P. Catala et P.-Y. Gauthier, L’audace technologique à la Cour de cassation : vers la libération de la preuve contractuelle : JCP G 1998, act. p. 905.
362) V. not. les développements qui précèdent sur la validité des copies suite à la réforme du droit des contrats.
363) Cass. soc., 2 nov. 1951 : Bull. civ. 1951, III, no 718.
364) Cass. req., 6 févr. 1928 : DP 1928, I, 149.
365) Cass. 3e civ., 5 mars 1980 : Bull. civ. 1980, III, no 131.
366) Cass. 3e civ., 26 juin 1973 : Bull. civ. 1973, III, no 444. – Cependant, la force probante de l’écrit est maintenue si en présence de cet écrit les parties ne dénient ni leur engagement ni les mentions de l’écrit et se contentent d’exiger la présentation du double (Cass. 3e civ., 29 janv. 1971 : Bull. civ. 1971, III, no 73).
367) Cass. 1re civ., 13 mars 2008 : Bull. civ. 2008, I, no 73. – I. Maria, La fin de l’art. 1326 du Code civil : D. 2008, p. 1956 ; Defrénois 2008, 1345, obs. R. Libchaber ; Comm. com. électr. 2008, comm. 80, note Ph. Stoffel-Munck ; JCP G 2008, II, 10081, note E. Putman ; ibid., I, 152, no 4, obs. Ph. Simler ; RTD civ. 2008, p. 302, obs. B. Fages.
368) Cass. 1re civ., 30 sept. 2010, no 09-68.555 : JurisData no 2010-017147 ; Bull. civ. 2010, I, no 178 ; RLDI juin 2011, no 2387, note J. Huet.
369) V. not. à ce sujet : Th. Douville, Le courrier électronique et le formalisme du contrat de l’agent sportif : JCP E 2018, no 45.
370) Cass. 1re civ., 11 juill. 2018, no 17-10.458 : JurisData no 2018-012335.
371) I. Dauriac, La signature, thèse, Paris II, 1997, ss dir. M. Gobert, no 10.
372) Cass. req., 8 juill. 1903 : DP 1903, I, p. 507. – Cass. 1re civ., 12 juill. 1956 : Bull. civ. 1956, I, no 302.
373) Cass. 1re civ., 19 juin 1951 : Bull. civ. 1951, I, no 190.
374) I. Dauriac, La signature, thèse préc.
375) D. no 2001-272, 30 mars 2001, pris pour l’application de l’art. 1367 du Code civil et relatif à la signature électronique, art. 2.
376) PE et Cons. UE, dir. 1999/93/CE, 13 déc. 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, art. 5, § 1.
377) D. no 2001-272, 30 mars 2001, pris pour l’application de l’article 1367 du Code civil et relatif à la signature électronique. Les signatures qui ne respectent pas les conditions de ce décret mais remplissent les conditions de l’article 1367, alinéa 2 du Code civil ont la même valeur juridique qu’une signature manuscrite.
378) V., à ce sujet, H. Bitant, Un décret fixe les conditions de fiabilité de la signature électronique : Comm. com. électr. 2001, comm. 19. – L. Jacques, Le décret no 2001-272 du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique : JCP G 2001, act. p. 160.
379) V. not. à ce sujet : E.-A. Caprioli et P. Agosti, Principales évolutions du régime de la signature, du cachet et de la copie numériques : AJC oct. 2016, 2. – Th. Douville, Signature électronique : enjeux et perspectives pour le notariat : Defrénois 2017, no 20, doctr.
380) Elles bénéficient d’un principe de reconnaissance mutuelle en Europe et d’une valeur juridique identique aux signatures manuscrites.
381) Les services de validation qualifiée des signatures électroniques qualifiées et les services de conservation qualifiée des signatures électroniques qualifiées.
382) L. 25 ventôse an XI, art. 9, 3o, contenant organisation du notariat.
383) D. no 2005-973, 10 août 2005 modifiant D. no 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires.
384) Règl. (UE) no 910/2014, 23 juill. 2014, art. 3.12.
385) V., à ce sujet, les développements de la 2e commission : Le testament hermétique au numérique ?, ainsi que la contribution de M. Grimaldi, Le testament et le cyber-notaire, in Mél. J. Huet, Lextenso, 2017, p. 211.
386) C. civ., art. 970.
387) Th. Douville, Le divorce électronique – À propos de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice : Defrénois 3 mai 2019, nos 18-20, p. 15.
388) Th. Douville, Signature électronique : enjeux et perspectives pour le notariat : Defrénois 28 sept. 2017, no 128h5, p. 25.
389) D. no 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires, art. 10, al. 3 : « Quand les parties ne savent ou ne peuvent signer, leur déclaration à cet égard doit être mentionnée à la fin de l’acte ».
390) D. no 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires, art. 41.
391) D. no 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires, art. 17, al. 3.
392) En ce sens : J. Huet, L’acte authentique électronique, petit mode d’emploi : D. 2005, p. 2903, qui précise qu’« une telle image n’a rien d’une signature et ne se prêtera pas au contrôle de son authenticité », et ajoute « qu’il est difficile de penser que cette solution respecte l’exigence de l’article 10 du décret selon lequel « les actes sont signés par les parties, les témoins et le notaire » ; ce qui ne veut pas dire que la solution soit mauvaise, elle déroge simplement à l’article 10 ».
393) Cass. 1re civ., 20 janv. 1998, no 96-12.431 : Bull. civ. 1998, I, no 21 : « Le notaire est tenu, quand une partie est représentée par un mandataire, de vérifier la sincérité au moins apparente de la signature figurant sur la procuration sous seing privé qui lui est présentée et qu’il doit, à cette fin, se faire communiquer des éléments de comparaison qui lui permettent de prendre parti sur ce point ».
394) Th. Douville, Signature électronique : enjeux et perspectives pour le notariat, préc.
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