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CGV – CGU

Partie I – Protéger son habitation
Titre 1 – La protection de la résidence principale du propriétaire
Sous-titre 2 – La protection conventionnelle du propriétaire
Chapitre II – La protection à l’égard de l’activité professionnelle

3094 Protéger son logement contre ses créanciers professionnels peut également passer par la mise en place d’une entité pour limiter à son patrimoine professionnel les dettes nées de cette activité (Section I). Cette protection n’est toutefois pas sans limites (Section II).

Section I – Isoler l’activité professionnelle du patrimoine personnel

3095 Traditionnellement la mise en société de l’activité professionnelle est utilisée pour cloisonner celle-ci du reste du patrimoine de l’entrepreneur. Plus récemment le législateur a permis à ce dernier de créer sa propre structure pour limiter sa responsabilité.

Sous-section I – La mise en place d’une entité

3096 – Avant la loi du 11 juillet 1985173. – Il était indispensable de trouver un ou plusieurs associés pour constituer une société permettant d’isoler son activité professionnelle. À l’époque, le commerçant avait essentiellement le choix entre la société à responsabilité limitée (SARL) et la société anonyme (SA) pour ne pas engager l’ensemble de son patrimoine dans son activité. Le grand avantage de ces structures sociales est de limiter l’engagement des associés au titre des pertes sociales à concurrence de leur mise. Le créancier de la société n’a donc pas de recours sur les autres éléments du patrimoine, notamment sur le logement de l’associé.

Par la suite, d’autres types de sociétés sont venus limiter la responsabilité des associés dans le domaine des professions libérales, en permettant à ces professionnels d’exercer leur activité dans des sociétés commerciales spécifiques : les sociétés d’exercice libéral174. Ainsi a-t-on vu apparaître les dénominations de Selafa (société d’exercice libéral à forme anonyme), Selarl (société d’exercice libéral à responsabilité limitée), Selca (société d’exercice libéral en commandite) et Selas (société d’exercice libéral par actions simplifiée).

3097 – L’entrepreneur individuel a également bénéficié de l’attention du législateur. – Avant la loi du 11 juillet 1985 précitée, il n’était pas rare que des prête-noms complaisants soient utilisés dans le seul but de créer une société175, permettant ainsi au commerçant de limiter sa responsabilité. Depuis cette loi, le commerçant individuel ou l’agriculteur peut créer une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) ou une exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL) sans risquer la nullité de la société pour fictivité si les associés ne sont que des potiches.

La loi du 31 décembre 1990 précitée176 a également autorisé les professionnels libéraux à limiter leur responsabilité sociale (et non professionnelle, V. Nota ci-après) en constituant une société d’exercice libéral unipersonnelle sous forme d’une société à responsabilité limitée dénommée Selarlu ou Seleurl, ou d’une société par actions simplifiée dénommée Selasu ou Sasu.

Grâce à ces structures, l’ensemble des professions – y compris les professions médicales177 – peuvent bénéficier de la protection reconnue depuis longtemps aux commerçants.

Nota

La responsabilité sociale limitée de l’associé d’une société d’exercice libéral ne s’étend pas à sa responsabilité professionnelle. Les associés répondent des dettes sociales à hauteur de leur apport, mais restent indéfiniment responsables sur leurs biens propres des actes professionnels qu’ils accomplissent personnellement178.

La création de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée par la loi du 15 juin 2010179 est venue parachever l’édifice en permettant à l’ensemble des professionnels individuels (y compris les auto-entrepreneurs) d’affecter un patrimoine désigné au droit de gage des créanciers professionnels.

Nous ne reviendrons pas sur ce dispositif qui a déjà été étudié par un précédent congrès180, mais nous préciserons que compte tenu du peu de succès rencontré par ce dispositif, le législateur, par la loi « Pacte »181, a décidé d’alléger les formalités au point que : l’entrepreneur pourra recourir à ce dispositif à tout moment (C. com., art. L. 526-5-1), même en l’absence de biens affectés à son activité professionnelle (C. com., art. L. 526-8) ; il ne sera plus obligé de recourir à un expert pour les biens d’une valeur supérieure à 30 000 € qu’il souhaite affecter à ce patrimoine (même texte) ; et il pourra retirer un bien du patrimoine affecté (C. com., art. L. 526-6). S’agissant de l’affectation ou du retrait d’un bien immobilier, l’acte notarié publié au service de la publicité foncière compétent reste indispensable (C. com., art. L. 526-9).

Sous-section II – Les limites de cette protection

3098 Outre la responsabilité professionnelle, la responsabilité sociale des associés peut ne pas être limitée aux apports si la responsabilité du dirigeant de la société est recherchée à la suite d’une liquidation judiciaire. Il s’agit de l’action en comblement de passif prévue à l’article L. 651-2 du Code de commerce (§ I) et des mesures conservatoires sur les biens des dirigeants prévues à l’article L. 651-4 du même code (§ II).

§ I – L’action en comblement de passif

3099 Initialement créée par une loi du 16 novembre 1940182 dans un souci de sévérité à l’égard des dirigeants de société anonyme, étendue aux gérants de SARL ainsi qu’aux associés ayant effectivement participé à la gestion par le décret du 9 août 1953183, l’action en comblement de passif a été généralisée, par la loi du 13 juillet 1967184, à tous les dirigeants de personnes morales ayant un objet économique ou poursuivant en droit ou en fait un but lucratif. Enfin, elle a été étendue au dirigeant de l’EIRL par l’ordonnance du 9 décembre 2010185.

L’action en comblement de passif figure, depuis la loi du 26 juillet 2005186, à l’article L. 651-2 du Code de commerce, lequel prévoit que : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ».

La notion de faute de gestion a fait l’objet de nombreux débats et le Sénat, lors de la discussion de la loi de 1985, avait vainement proposé de ne retenir qu’une faute grave de gestion pour justifier une condamnation à combler l’insuffisance d’actif. Compte tenu de l’absence de définition légale, il faut s’en tenir à des illustrations jurisprudentielles où l’on peut relever, sans que cette liste soit limitative : le retard dans la déclaration de cessation des paiements, les irrégularités comptables, la sous-capitalisation de la société, le non-respect des obligations spécifiques à la profession, voire l’incompétence manifeste187.

Les craintes des sénateurs étaient fondées puisque la jurisprudence avait tendance à relever des fautes de gestion au seul regard de la comptabilité de l’entreprise et que l’absence de lien de causalité entre la faute et l’insuffisance d’actif était difficile à démontrer pour le dirigeant poursuivi. Aussi la loi du 9 décembre 2016188 a-t-elle complété le premier alinéa de l’article L. 651-2 du Code de commerce, en ajoutant : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Cette action pour insuffisance d’actif n’est pas réservée au liquidateur, puisque le ministère public et également la majorité des créanciers nommés contrôleurs peuvent saisir le tribunal qui a prononcé la liquidation judiciaire pour l’intenter contre les dirigeants189.

L’article L. 651-2 du Code de commerce prévoit que l’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, mais l’ancienneté des faits reprochés importe peu pour l’appréciation du délai de prescription190 de même que le retrait du dirigeant n’a pas d’incidence sur la prescription. Ce dernier peut être condamné alors qu’il est retiré de la société depuis plus de trois ans191.

Le risque pour un dirigeant d’une entreprise à responsabilité limitée de voir son patrimoine personnel et notamment son logement saisi par ses créanciers professionnels n’est donc pas illusoire ; d’autant qu’il est rare que le liquidateur qui initialise une telle action devant le tribunal puisse se voir reprocher un abus de droit. En effet, la défense de l’intérêt collectif des créanciers fait partie de sa mission et les tribunaux ont tendance à considérer que la mise en œuvre de cette action ne peut être regardée comme abusive (ce qui n’est pas forcément le cas de la part des créanciers nommés contrôleurs).

§ II – Les mesures conservatoires sur les biens des dirigeants sociaux (C. com., art. L. 651-4)

3100 Pour éviter que les dirigeants n’organisent leur insolvabilité lorsqu’ils voient se profiler une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, l’article L. 651-4, alinéa 2 du Code de commerce prévoit la possibilité pour le président du tribunal d’ordonner toute mesure conservatoire utile sur les biens des dirigeants ou de leurs représentants permanents.

Cette mesure peut être décidée d’office par le président du tribunal ou à la suite d’une demande présentée sous forme de requête par le liquidateur, le ministère public, « ou encore sans doute par la majorité des contrôleurs en cas de carence du liquidateur. L’article L. 651-4 du Code de commerce renvoie en effet aux personnes mentionnées à l’article L. 651-3 énonçant celles ayant qualité pour agir en responsabilité pour insuffisance d’actif »192.

Le président peut ordonner un inventaire du patrimoine du dirigeant, l’apposition de scellés pour éviter un déménagement, un séquestre ou une consignation s’il estime que la créance est fondée en son principe et que les circonstances sont susceptibles d’en menacer le recouvrement193.

Le tribunal peut également autoriser une saisie conservatoire sur les biens du dirigeant ainsi que l’a décidé la cour d’appel d’Orléans le 26 juillet 2012194. La Cour de cassation avait précédemment rappelé, dans un arrêt publié au bulletin, qu’une ordonnance fixant une saisie conservatoire n’est pas contraire aux dispositions de l’article 1er du Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales195.

Compte tenu de ces textes et de cette jurisprudence, un dirigeant peut avoir intérêt à souscrire une déclaration d’insaisissabilité notariée, ainsi que nous allons maintenant l’étudier.

Section II – Isoler les biens immobiliers du patrimoine professionnel : la déclaration d’insaisissabilité notariée

3101 L’alinéa 2 de l’article L. 526-1 du Code de commerce précise que la personne physique répondant à la notion d’entrepreneur individuel peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier qu’il n’a pas affecté à son usage professionnel (Sous-section I), à condition d’effectuer une déclaration soumise à publicité (Sous-section II).

Sous-section I – Les biens concernés par la déclaration d’insaisissabilité notariée

3102 Les biens concernés devront être des biens immobiliers (§ I) non affectés à l’usage professionnel (§ II).

§ I – Les biens immobiliers

3103 – Le texte vise expressément « tout bien foncier, bâti ou non bâti ». – On songe à une résidence secondaire, une propriété forestière ou agricole, éventuellement le terrain sur lequel se trouve le mobil-home servant à la résidence principale (ce dernier ne bénéficiant pas de la protection de l’alinéa 1 de l’article L. 526-1 du Code de commerce). Ce texte s’appliquera également aux lots de copropriété ou aux lots de volume.

Il ne s’appliquera pas aux parts de société que l’entrepreneur individuel peut posséder, parts de la société civile propriétaire de la résidence principale, mais également aux parts de société qu’il peut posséder même en dehors de son activité professionnelle.

Dans l’hypothèse où le bien est détenu par l’intermédiaire d’une société d’attribution, il semble envisageable de requérir l’intervention du représentant de la société pour enregistrer la déclaration d’insaisissabilité. Il devrait en être de même lorsque le bien fait l’objet d’une location-accession ; le propriétaire n’a pas de raison de refuser son concours à un tel acte.

La déclaration d’insaisissabilité effectuée sur un bien indivis, régulièrement publiée avant le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire de l’un des époux, empêche le liquidateur de demander le partage du bien indivis196.

§ II – Les biens affectés à un usage non professionnel

3104 – Seuls pourront faire l’objet de cette déclaration d’insaisissabilité les biens à usage non professionnel. – Les biens utilisés par l’entrepreneur pour son activité étant exclus de la protection, il pourra s’avérer délicat de déterminer l’étendue de ces locaux, spécialement lorsqu’il s’agit d’un auto-entrepreneur n’employant aucun salarié, n’entreposant pas de marchandises et ne recevant pas de public.

Contrairement au premier alinéa de l’article L. 526-1 du Code de commerce, le second alinéa prévoit que lorsque le bien n’est pas affecté en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à cet usage ne peut faire l’objet d’une déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.

La délimitation résultera de ce seul état descriptif qui pourra uniquement comprendre deux lots : le premier délimitera la partie à usage professionnel, le second le surplus de l’immeuble. Il n’est pas prévu l’indication de la quote-part des parties communes, l’article 71-2 du décret no 55-1350 du 14 octobre 1955 ne l’exigeant que si elle est déterminée.

Reste que cette obligation minimale d’un état descriptif de division peut dissuader le créancier de saisir la partie professionnelle de l’immeuble. En effet, il paraît difficile de se porter adjudicataire d’une partie d’immeuble sur laquelle n’existe ni règlement de copropriété, ni quote-part de parties communes, et encore moins de charges déterminées.

Sous-section II – Les conditions de forme de la déclaration d’insaisissabilité notariée

3105 – Les conditions de fond. – Personne physique et activité professionnelle étant similaires à celles prévues au titre de l’insaisissabilité légale de la résidence principale, nous renvoyons aux développements ci-dessus. Quant aux conditions de forme, elles sont de deux ordres : un acte notarié (§ I) et la publicité de cette déclaration (§ II).

§ I – Un acte notarié

3106 L’article L. 526-2 du Code de commerce énonce que la déclaration est reçue par notaire et contient la description détaillée des biens.

La forme notariée est exigée ad validitatem. Il s’agit d’une nullité absolue et non d’une simple inopposabilité à l’égard des créanciers.

La déclaration peut faire l’objet d’un acte principal dont le seul objet sera de soumettre un bien immobilier à l’insaisissabilité, mais rien n’interdit de prévoir cette déclaration dans un acte d’acquisition, dans un acte de donation (ce qui peut être une condition de celle-ci), voire dans une attestation immobilière après décès prévue par l’article 29 du décret du 4 janvier 1955197.

L’acte devra contenir des précisions sur le caractère propre du bien, commun ou indivis. Cette indication n’a pas d’incidence sur la validité de la déclaration, celle-ci constituant un acte conservatoire et non un acte de disposition soumis au double consentement de l’article 1422 du Code civil. On ajoutera que si le bien est commun, l’entrepreneur possède les pouvoirs d’administration prévus à l’article 1421 du même code, et si le bien est indivis la déclaration portera uniquement sur la partie appartenant au déclarant.

3107 – La description détaillée de l’immeuble. – Elle est exigée par le législateur sans que l’on comprenne cette notion de « détaillée » qui semble renvoyer à l’ancienne déclaration qui était exigée pour rendre l’habitation principale insaisissable avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 août 2015. Une description conforme aux règles de la publicité foncière sera donc suffisante198.

Deux hypothèses peuvent également se présenter, qui appellent les précisions suivantes :

la première sera celle d’une propriété dont une partie répond à la notion d’habitation principale et dont le surplus n’est pas utilisé pour l’activité professionnelle. Il suffira de déterminer le bien conformément aux règles de la publicité foncière, d’indiquer que la partie non affectée à l’habitation principale sera placée sous la protection de l’insaisissabilité déclarée et le surplus sous le régime de l’insaisissabilité légale, le tout sans avoir à établir un état descriptif pour détailler la partie concernée par la déclaration notariée ;

la seconde hypothèse sera celle où le bien ne répond pas à la notion de résidence principale et dont une partie est affectée à un usage professionnel. Dans cette hypothèse, le notaire devra établir un état descriptif tel qu’il était prévu à l’ancien article L. 526-1, alinéa 2 du Code de commerce199. Cet état descriptif comportera au minimum deux lots numérotés : celui affecté à l’activité professionnelle, et le surplus qui fera l’objet de la déclaration d’insaisissabilité. Il n’est pas nécessaire de prévoir une quote-part de parties communes ni même d’établir un règlement de copropriété, les règles de la publicité foncière ne les rendant pas obligatoires200.

Enfin, on rappellera que dans cette dernière hypothèse, le créancier qui voudra saisir la partie professionnelle aura des difficultés à trouver un adjudicataire compte tenu du caractère inorganisé de la copropriété dans laquelle sera comprise la partie saisissable de l’immeuble.

§ II – La publicité de la déclaration

3108 La publicité comprend celle du fichier immobilier (service de publicité foncière ou livre foncier) et la mention au registre de publicité légale à caractère professionnel auquel l’entrepreneur est immatriculé. À défaut d’immatriculation dans un tel registre, la publication a lieu dans un journal d’annonces légales du département dans lequel est exercée l’activité professionnelle du déclarant201. On retrouve ici les règles prévues pour la renonciation à l’insaisissabilité légale étudiées ci-dessus, auxquelles nous renvoyons.

3109

L’importance de la publicité

L’attention des notaires sera particulièrement attirée sur cette publicité qui doit être complète et non limitée au seul fichier immobilier. La Cour de cassation a en effet modifié sa jurisprudence sur l’étendue des pouvoirs du liquidateur. Dans un premier temps, elle avait décidé que le débiteur pouvait opposer la déclaration d’insaisissabilité qu’il avait effectuée avant qu’il ne soit mis en liquidation judiciaire202, et avait même affirmé que le liquidateur ne peut légalement agir que dans l’intérêt de tous les créanciers et que par conséquent, il n’a pas qualité pour agir dans l’intérêt des seuls créanciers à qui la déclaration d’insaisissabilité est opposable203. Depuis 2016, la cour réaffirme que la déclaration d’insaisissabilité n’est opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l’objet d’une publicité régulière204, ce qui signifie que le liquidateur n’hésitera pas à contester l’efficacité d’une déclaration d’insaisissabilité si la publication a été incomplète.


173) L. no 85-697, 11 juill. 1985, relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée.
174) L. no 90-1258, 31 déc. 1990, relative aux sociétés d’exercice libéral.
175) M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 32e éd. 2019, no 1400.
176) L. no 90-1258, 31 déc. 1990, relative aux sociétés d’exercice libéral.
177) Médecins, infirmiers et même pharmaciens d’officine alors qu’il s’agit de commerçants, F. Vialla, Recul de la commercialité ou avènement de la professionnalité ? À propos du décret du 28 août 1992 relatif à l’exercice de la pharmacie d’officine sous la forme de SEL : JCP N 1993, I, p. 221.
178) L. 31 déc. 1990, art. 16 : « Chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit. La société est solidairement responsable avec lui ».
179) L. no 2010-658, 15 juin 2010, relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
180) 110e Congrès des notaires de France, Marseille, 2014, Vie professionnelle et famille, place au contrat, 2e commission, nos 2370 et s., par O. Gazeau, S. Blin et C. Sardot. V. égal., L’entrepreneur individuel et son notaire, dossier entreprise : Defrénois 30 mai 2016, no 10.
181) L. no 2019-486, 22 mai 2019 : Defrénois 23 mai 2019, no 21, p. 7 et s.
182) Sur l’administration et la direction des sociétés anonymes.
183) D. no 53-706, 9 août 1953.
184) L. no 67-563, 13 juill. 1967.
185) Ord. no 2010-1512, 9 déc. 2010.
186) L. no 2005-845, 26 juill. 2005.
187) V. JCl. Sociétés Traité, Fasc. 41-52, Sauvegarde, redressement et liquidations judiciaires des entreprises, spéc. nos 35 et s., par A. Martin-Serf. V. égal. JCl. Commercial, Fasc. 2905, Redressement et liquidation judiciaires, nos 54 et s., par C. Hannoun, act. par M. Thiberge.
188) L. no 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 146.
189) C. com., art. L. 651-3.
190) CA Paris, 3e ch. B, 15 nov. 2007 : Rev. proc. coll. 2008, p. 71, note A. Martin-Serf.
191) CA Caen, 14 févr. 2008, no 06/01882 : Bull. Joly Sociétés 2008, p. 611, note D. Voinot.
192) JCl. Sociétés Traité, Fasc 41-52, Sauvegarde, redressement et liquidations judiciaires des entreprises, spéc. no 113, par A. Martin-Serf.
193) Cass. com., 31 mai 2011, no 10-18.472.
194) CA Orléans, ch. com., 26 juill. 2012, no 11/02845 : JurisData no 2012-017274, cité par C. Delattre ; Rev. proc. coll. mars 2013, no 2, étude 10.
195) Cass. com., 31 mai 2011, no 10-18.472 en réponse à un pourvoi invoquant que toute personne a droit au respect de ses biens.
196) Cass. com., 14 mars 2018, no 12, act. 325, veille par Ch. Lebel.
197) D. no 55-22, 4 janv. 1955.
198) D. no 55-22, art. 7, préc. JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 10, Déclaration d’insaisissabilité, no 77, par M. Dagot et C. Lebel.
199) Avant la loi no 2015-990 du 6 août 2015.
200) D. no 55-1350, 14 oct. 1955, art. 71-1, dernier al.
201) V. : M. Cazajus, Point pratique sur la double publicité de la déclaration d’insaisissabilité : Defrénois 28 mars 2019, p. 21.
202) Cass. com., 28 juin 2011 : JCP N 9 sept. 2011, no 1238, note C. Lebel.
203) Cass. com., 13 mars 2012, no 11-15.438.
204) Cass. com., 15 nov. 2016, no 14-26.287 et Cass. com., 15 nov. 2017, no 16-19.425 (défaut de publication au registre du commerce et des sociétés) ; JCP N 1er déc. 2017, 1330, note C. Lisanti.
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