2479 Le testament, libéralité par excellence, est fondamentalement un outil de protection de ses proches. En raison de sa nature mortis causae, le testament étant à la fois révocable par nature et n’entraînant, à la différence de la donation, aucun dessaisissement, permet de protéger des proches tout en se protégeant soi-même.

2480 – Définition du testament. – L’article 895 du Code civil définit le testament comme « un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il ne sera plus, de tout ou partie de ses biens ou de ses droits et qu’il peut révoquer ». Cette définition à elle seule ne suffit pas à définir le testament. En effet, trop réductrice, elle semble davantage correspondre à celle d’un legs, contenu testamentaire le plus fréquent, mais ne saurait s’identifier au testament. De la même manière, cette définition ne souligne pas le caractère solennel du testament qui pourtant est de son essence⁶⁷⁹. Le testament doit être défini plus largement.

Le testament est un acte unilatéral, à cause de mort, au moyen duquel une personne prend des dispositions d’ordre patrimonial ou extrapatrimonial. Les dispositions patrimoniales peuvent consister en des legs, des charges, des modalités relatives à la transmission de son patrimoine, accessoires ou non des legs. Les dispositions extrapatrimoniales sont le plus souvent relatives aux conditions et modalités des obsèques ou de la sépulture du testateur, au devenir de ses droits non patrimoniaux, à la reconnaissance d’enfant naturel, à des tutelles datives ou autres dispositions familiales sans caractère économique, etc.⁶⁸⁰

2481 – Nature du testament. – La nature juridique du testament résulte de sa définition. Le testament est un acte unilatéral, solennel, à cause de mort. Unilatéral en ce que son auteur est unique, le testament ne saurait être l’œuvre de plusieurs personnes. Le testament conjonctif en droit français est frappé de nullité⁶⁸¹. Il est solennel en ce qu’il doit, à peine de nullité également, respecter des règles de forme. Cette exigence formelle est justifiée par l’idée que le patrimoine familial doit être protégé. Cette protection, comme pour toutes les libéralités, passe par la protection même du disposant. Protection contre lui-même, contre ses sautes d’humeur, ses élans passionnés et contre les pressions des tiers. La solennité permet également de différencier les véritables dispositions testamentaires des idées ou des vagues projets émis par le futur défunt. La portée juridique d’un testament est importante.

2482 – Enjeux du testament. – Le testament, malgré la solennité qui lui est attachée, peut consister en quelques lignes couchées sur un morceau de papier par son auteur. Acte simplissime s’il en est, il est à la portée de tous, mais ses conséquences juridiques peuvent être colossales. Cet acte, réduit à sa forme la plus simple, peut définir et organiser la transmission du patrimoine le plus important. Les enjeux du testament sont donc considérables et, à ce titre, il doit à la fois être correctement rédigé, compatible avec les règles de droit, adapté au patrimoine du testateur et conservé en lieu sûr pour être ouvert le jour après le décès de son auteur. Aussi pour tester, il est indispensable de prendre un peu de hauteur, de laisser de côté ses passions, ses humeurs et ses rancœurs. Si le testament, à la date où il est établi, n’est en général pas le dernier acte juridique de son auteur, ce seront bien ses dernières volontés en ce que ce seront les dernières qui seront exécutées, voire connues… c’est un peu la dernière chanson de l’artiste sur la scène juridique ! Mais ce refrain perdurera, tel un écho, pour continuer à chatouiller les oreilles du public encore vivant.

La liberté testamentaire est fondamentale. Elle est une base de notre structure sociale et juridique. Néanmoins, dans quelle mesure un mort, quelqu’un qui a quitté la scène juridique, peut-il encore imposer sa volonté aux vivants, à ceux qui restent, sans les enfermer dans un carcan nuisible à leur épanouissement ? C’est là toute la difficulté d’un système juridique à la fois juste et propice au développement humain. C’est le premier enjeu des règles qui encadrent le testament. Elles doivent protéger le défunt, les bénéficiaires du testament, mais aussi les successeurs, les héritiers et les légataires.

2483 – Difficultés inhérentes au testament. – Lorsqu’une convention pose des difficultés d’interprétation, il est à la fois naturel et facile de se tourner vers ses auteurs et, à défaut, vers le juge pour en donner le sens et donc la portée juridique et permettre ainsi son exécution. De la même manière, lorsque le créancier d’une obligation n’est pas honoré de ce qui lui est dû, il pourra lui-même engager une action pour obtenir le paiement de son dû. S’agissant du testament, l’affaire est tout autre. En effet son auteur, par définition, ne sera plus de ce monde lorsqu’il s’agira d’exécuter les obligations qu’il a créées par son testament. Il ne sera plus là pour donner des précisions sur ce qu’il a voulu et pour veiller à son respect, à son exécution.

2484 Acte solennel s’il en est, le testament, par l’importance et la gravité de sa portée, implique le respect de règles de fond et de forme dans le but de protéger à la fois le testateur et ses héritiers. Ces règles, en fonction du but qui leur est assigné, sont appliquées avec plus ou moins de rigueur. Envisageons d’abord les règles de fond (Sous-section I), puis celles qui s’attachent à la forme (Sous-section II).

2485 Ces règles de capacité concernent le testateur (§ I), mais aussi les gratifiés (§ II). Elles ont toutes pour objet de mettre à l’abri le testateur des décisions prises sous influence, sous emprise, par faiblesse ou vulnérabilité, et ainsi de le protéger contre lui-même et contre les autres.

2486 – Importance des règles de capacité pour tester. – Pour faire une libéralité, il faut être sain d’esprit. Il s’agit là d’une règle générale applicable à tous les actes juridiques. Cette règle figure désormais (depuis la réforme des obligations) à l’article 1129 du Code civil. Le consentement exigé pour un testament ou une donation ne diffère en rien de celui nécessaire à tout acte juridique. C’est en ce sens que les règles édictées par les articles 901 et 1129 du Code civil sont identiques. L’appréciation de la situation cognitive du contractant en général est la même que celle du testateur ou du donateur. Toutefois, l’insanité du disposant et plus spécialement du testateur est plus fréquemment invoquée pour faire annuler les testaments que les autres actes. Les enjeux sont sans doute différents. Cette règle est une garantie de protection du disposant lui-même et de ses héritiers ou autres ayants cause.

En effet le testateur, plus ou moins âgé, plus ou moins en bonne santé, est en situation de vulnérabilité. Il peut faire l’objet de pressions, de chantage, et même de voies de fait en vue d’influencer, voire de lui dicter ses volontés testamentaires et d’orienter la dévolution de son patrimoine. Il est des cas simples, ceux des testaments faits par les personnes protégées, et des cas plus complexes qui nécessitent une certaine appréciation : ceux des personnes non soumises à un régime de protection.

2487 – L’incapacité de tester du mineur. – Frappé par son incapacité de jouissance, le mineur dont l’âge est inférieur à seize ans ne peut tester⁶⁸². Son représentant ne peut lui non plus tester à sa place. Nous verrons un peu plus loin que la conception d’un testament, acte intime s’il en est, est réfractaire à toute forme de représentation. Le testament fait par un mineur est nul de plein droit (le juge est lié par cette nullité). Cette nullité frappe toutes les dispositions patrimoniales et celles qui concernent la sépulture ou les obsèques régies par la loi du 15 novembre 1887 (art. 3). Il est deux petites exceptions à ce principe : il est admis que ces règles ne s’appliquent qu’à ces dispositions et que le mineur, dès lors que son discernement est certain, pourrait prendre d’autres dispositions testamentaires comme la reconnaissance d’un enfant naturel, des dispositions non patrimoniales relatives au droit d’auteur⁶⁸³.

2488 – Première exception au principe de l’incapacité de tester du mineur. – La loi permet au mineur âgé de seize ans et non émancipé de tester dans la limite de la moitié de son disponible ordinaire. Le mineur de plus de seize ans bénéficie donc d’une demi-capacité de tester⁶⁸⁴. C’est-à-dire qu’en l’absence de descendant, cas le plus fréquent, le mineur peut disposer de la moitié de ses biens, et qu’en présence de descendants il pourra léguer la moitié de la quotité disponible. L’appréciation de l’âge, bien évidemment comme tout contrôle de capacité, se fait au moment où l’acte est établi, c’est-à-dire le jour où le testament est fait, même s’il est ouvert après le décès. Par contre, l’appréciation de la quotité disponible se fait au jour du décès. Il ne faut pas se méprendre sur la nature de la règle. Il s’agit bien d’une règle de capacité qu’il faut compléter par les règles de la dévolution légale. En effet, ce mineur âgé de seize ans au moins peut léguer la moitié de ses biens s’il n’a pas d’enfant et la moitié de la quotité disponible en présence de descendants. Il ne s’agit pas d’une protection des héritiers légaux qui deviendraient en quelque sorte des super-réservataires. Il s’agit véritablement d’une règle de capacité. Aussi les héritiers du sang n’ont-ils pas besoin d’agir en une quelconque réduction comme ils l’auraient fait pour revendiquer leur réserve héréditaire. La règle s’applique automatiquement sans qu’il soit besoin d’agir en justice. C’est ainsi qu’un tel mineur ne pourra jamais faire un legs universel, il devra se contenter d’un legs à titre universel⁶⁸⁵.

2489 – Seconde exception : le mineur sous les drapeaux. – Une autre exception à l’incapacité de tester du mineur existe : le mineur appelé sous les drapeaux a la possibilité de tester comme s’il était majeur. Cette capacité n’est pas limitée dans son quantum comme dans le cas précédent, mais dans les bénéficiaires du testament qui ne peuvent être que les parents du mineur. Bien heureusement cette hypothèse, prévue par le législateur de 1916, ne peut plus se rencontrer aujourd’hui.

2490 – Le mineur émancipé. – Le mineur émancipé est capable de tester et d’accomplir, comme un majeur, tous les actes de la vie civile. Cette règle est édictée par l’article 413-6 du Code civil. Elle est implicitement et a contrario rappelée à l’article 904 du même code.

2491 – Appréciation. – Ces règles strictes sur la capacité de tester du mineur sont fondées sur la vulnérabilité inhérente à la jeunesse. Le manque de maturité, l’inexpérience, la dépendance, la fragilité, l’influençabilité des enfants justifient pleinement l’interdiction qui constitue un vrai socle de protection de la jeunesse. Leur application stricte est une nécessité sociale, elle ne saurait souffrir d’autres exceptions. La situation du majeur protégé est différente. Les règles relatives à la capacité du testateur ne se distinguent pas de celles du donateur. S’agissant des incapacités relatives, seul l’article 995 du Code civil prévoit le cas particulier, aujourd’hui un peu désuet, de la prohibition de tester du passager d’un navire au bénéfice d’un officier de l’embarcation, sauf si testateur et légataire officier sont parents.

2492 Si, en pratique, le cas du testateur mineur est relativement rare car il n’a, en général, pas de patrimoine et pas de volonté particulière quant à ses biens, celui du majeur protégé est bien plus fréquent. Il y lieu de distinguer les différents régimes d’assistance de protection.

2493 – Le testament fait après la mesure de protection. – Depuis la loi du 3 janvier 1968, l’impossibilité pour le majeur de rédiger son testament a été fortement tempérée. La loi du 23 juin 2006⁶⁸⁶ est allée plus avant encore en permettant au majeur sous tutelle de tester. Désormais⁶⁸⁷ le majeur sous tutelle, doit, pour établir valablement un testament, être autorisé soit par le juge des tutelles soit par le conseil de famille s’il en existe un. Ce texte a pour objet de permettre au majeur protégé d’exprimer sa volonté testamentaire. Le juge, préalablement à l’autorisation, auditionnera le majeur pour apprécier son aptitude à exprimer clairement ses dernières volontés. Il n’appartient certainement pas au juge de vérifier les dispositions testamentaires qu’envisage le majeur protégé, leur bien-fondé ou d’en limiter le contenu. Cette solution avait été discutée en doctrine⁶⁸⁸ et la Cour de cassation semble avoir tranché dans ce sens⁶⁸⁹. C’est le caractère éminemment personnel du testament qui l’a emporté. La forme de ce testament du majeur sous tutelle n’est pas imposée et il pourrait avoir recours à toutes les formes du testament. Néanmoins, au cas précis, la forme notariée du testament est vivement conseillée. En effet, le testament authentique apportera des garanties de respect des règles de forme, d’une bonne rédaction et de conservation, l’intervention du notaire permettant ainsi de compenser les insuffisances de la personne protégée. Le juge pourrait, dans sa décision, prescrire une forme précise – sans doute la forme authentique serait préférée – et surtout il peut limiter dans le temps la validité de son autorisation.

2494 – La liberté de révoquer du majeur sous tutelle. – Depuis cette même réforme de 2006 entrée en vigueur en 2007, le majeur sous tutelle peut librement révoquer un testament qu’il a fait précédemment, que ce testament ait été fait avant la mesure de protection ou après avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille. Le texte ne prévoit pas de forme particulière pour cette révocation qui pourra prendre la forme d’un testament ou d’un acte en la forme notariée prévu par l’article 1035 du Code civil. Cette capacité de révoquer un testament permet donc de priver d’effet une dévolution volontaire présumée valable pour refaire une place à la dévolution légale dont les fondements supérieurs apparaissent une nouvelle fois dans ces règles. On peut néanmoins s’interroger sur cette différence entre l’institution et la révocation de legs. Car révoquer un legs, c’est implicitement faire bénéficier les autres légataires ou les héritiers légaux des biens initialement légués. Une révocation par le majeur sous tutelle peut elle aussi être suspicieuse, car faite sous la pression et la contrainte.

2495 – Le sort du testament antérieur à la mesure de tutelle. – Le testament fait avant la mesure de protection demeure valable. C’est le principe que pose l’article 476, alinéa 4 du Code civil. Toutefois, un tel testament, par la mesure de tutelle qui frappe son auteur, est atteint d’une fragilité supérieure. Outre que, comme toute libéralité, il peut être annulé pour insanité d’esprit, il peut également être annulé s’il est prouvé que la cause qui avait présidé à son élaboration a disparu. Il est encore quelques textes de loi qui font référence à la cause même si cette notion n’existe plus en droit des obligations depuis la réforme du 10 février 2016⁶⁹⁰. L’article 476 du Code civil en est un exemple. Ce texte se comprenait surtout par l’impossibilité pour le majeur sous tutelle de révoquer son testament. Aussi la règle n’a-t-elle plus la même portée depuis que le majeur sous tutelle peut librement révoquer son testament et que le divorce révoque de plein droit les legs entre époux⁶⁹¹. Par cause, il faut ici entendre un élément essentiel et déterminant dans la volonté du testateur qui n’aurait pas pris la disposition si cet élément n’était pas présent au jour du testament. L’appréciation de cette cause semble devoir être faite de manière objective comme la résiliation d’un Pacs, l’abandon d’un projet matrimonial ou la naissance d’un enfant.

2496 – Capacité de principe. – Le majeur sous curatelle, s’il n’a pas la capacité de donner, peut valablement disposer par testament à la condition qu’il soit sain d’esprit. Cette règle figure à l’article 470, alinéa 1^er du Code civil. Le majeur sous curatelle rédige son testament seul, sans aucune autre condition. L’assistance de son curateur ne se conçoit pas. Le testament est un acte intime, personnel, et nul ne saurait en influencer le contenu. Toutefois, comme pour toute libéralité, le testateur doit être sain d’esprit le jour où il établit son testament. On ne saurait que conseiller au notaire qui reçoit le testament d’un majeur sous curatelle ou qui en conserve le testament olographe d’être en possession d’un certificat médical attestant ses capacités cognitives pour prendre de telles dispositions car, par son existence même, la mesure fragilise le testament et le risque d’action en annulation du testament pour insanité d’esprit se fait plus grand. La situation du majeur sous sauvegarde de justice est identique. La simple existence d’une telle mesure de protection ne suffit pas à caractériser l’insanité d’esprit du testateur, ce qui oblige le demandeur en nullité à démontrer qu’à l’époque de la rédaction du testament son auteur était privé de discernement même si la mesure de protection était antérieure au testament⁶⁹².

2497 – Une règle générale appliquée au testament. – « Pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit. » La règle figure à l’article 414-1 du Code civil. Elle est reprise en son article 901 de manière identique⁶⁹³, et on la retrouve également dans l’article 1129 pour les contrats. Il n’existe pas de différence dans l’appréciation des capacités cognitives du contractant ou du disposant. Simplement dans la plupart des contrats, il y a une contrepartie alors que pour les libéralités il n’y en a pas. L’acte de donation est un acte d’appauvrissement, le consentement revêt donc une certaine gravité qui justifie la solennité de l’acte. Il en est de même pour le testament avec cette spécificité que le testateur sera mort le jour où il faudra apprécier cette capacité cognitive.

2498 – Annulation pour insanité d’esprit. – Pour faire annuler un testament, il faut démontrer cette insanité d’esprit. Elle correspond à une altération importante des facultés mentales, voire à la démence. Démontrer l’incapacité pour le testateur de gérer ses affaires ne suffit pas à caractériser l’insanité d’esprit. À celle-ci doit correspondre l’incapacité de pouvoir exprimer ses dernières volontés. De la même manière, les troubles de mémoire n’emportent pas à eux seuls insanité d’esprit causant l’annulation du testament. La vieillesse et la maladie, en elles-mêmes, ne doivent pas avoir pour conséquence inéluctable l’impossibilité de tester, car n’est-ce pas quand il est vieux ou malade que la volonté de tester se fait plus prégnante pour l’homme ? L’action en annulation pour insanité d’esprit risque de se heurter à des obstacles de preuve. Comment prouver l’insanité d’esprit d’un testateur ? Cela pourrait bien évidemment avoir lieu au moyen d’éléments intrinsèques au testament s’il contient des dispositions incohérentes, contradictoires, fantaisistes. Mais cette preuve sera surtout apportée par des éléments extrinsèques tels des témoignages, des certificats ou expertises médicales qui pourraient même être ordonnées par le juge avant dire droit⁶⁹⁴. Cette règle protège à la fois le testateur contre des influences extérieures cherchant à capter sa succession, mais aussi les proches, héritiers du sang ou bénéficiaires d’un testament antérieur. C’est aussi une protection de la liberté supérieure de pouvoir rédiger seul et en conscience ses dernières volontés. L’appréciation des juges du fond est souveraine en la matière⁶⁹⁵.

2499 – Capacité du légataire. – Bien évidemment vont s’appliquer les incapacités spéciales de recevoir à titre gratuit des personnels de santé ayant assisté le testateur dans sa dernière maladie, des mandataires à la protection des majeurs pour les protéger, qu’ils assistent ou représentent, et les ministres du culte⁶⁹⁶. Ces dispositions communes à toutes les libéralités ont pour objectif d’éviter que le testateur, en fin de vie et dépendant soit du personnel de santé, soit de son soutien spirituel, perde son libre arbitre et leur consente des libéralités qu’il n’aurait pas faites dans un autre contexte. Il peut, malgré tout, les gratifier pour les services rendus au moyen de libéralités rémunératoires. Toutefois, la Cour de cassation exclut l’application de l’article 909 du Code civil si le légataire en question a un lien de parenté avec le testateur. Ainsi la nièce également curatrice de son oncle peut valablement recevoir de lui un legs⁶⁹⁷.

2500 – Le testament : acte solennel par excellence. – L’importance accordée à un acte par le droit se reflète dans ses conditions de forme. Le testament doit, à peine de nullité, revêtir des formes précises imposées par la loi. La solennité du testament se comprend aisément quand on s’attache à ses enjeux. Il découle de cet acte, si simple soit-il, tout ou partie de la transmission d’un patrimoine. Cet acte unilatéral nécessite de son auteur liberté, sagesse, discernement, détachement des sentiments et des passions. Nous ne pouvons résister à citer ici les délicieux propos d’Hugueney écrits en 1922 : « Pour faire un acte juridique si intime qu’il soit, il faut se pénétrer d’une intention, prendre une attitude juridique, quitter la défroque de l’amoureux ou de l’homme du monde, se constituer prêtre du droit (…). Le testament olographe est commode mais il est dangereux. Il est bon de laisser à ses approches quelques écueils où viennent se briser les passions »⁶⁹⁸. Ces règles de forme, souvent considérées comme des contraintes, permettent présumer que le testament reflète véritablement la volonté de leur auteur.

2501 – Sanction des règles de forme. – Le formalisme des testaments est requis à peine de nullité (C. civ., art. 1001). Il s’agit d’une nullité absolue et le testateur ne pourrait, par lui-même, confirmer un testament qui serait nul en la forme même par un testament postérieur. Si un testament est entaché, le testateur doit en établir un nouveau, respectueux des règles de forme et qui reprennent toutes les dispositions voulues, en ce compris celles du testament annulable⁶⁹⁹. Si le testateur ne peut lui-même confirmer son testament nul, ses héritiers le peuvent, une fois le décès survenu, et en connaissance de l’irrégularité. Cette confirmation serait très probablement fondée sur une obligation morale qu’auraient les héritiers de respecter la volonté du mort même mal exprimée, à l’image du legs verbal.

2502 – Un testament notarié. – Le testament authentique est reçu par un ou deux notaires. Aussi aux règles générales applicables aux actes notariés⁷⁰⁰ vont s’ajouter des règles spéciales à ce testament. Ces dernières vont amplifier la solennité qui entoure cet acte. Aussi la seule présence à l’acte du notaire et de son client ne suffit pas. Soit le testament authentique doit être reçu par deux notaires, soit il est reçu par un notaire en présence de deux témoins.

2503 – Les notaires. – Les deux notaires ont la même mission qui s’exerce simultanément : instrumenter le testament. Il n’est pas un notaire qui vérifie la forme et l’autre le consentement par exemple : ils ont la même fonction redondante dans l’acte. Leur rôle est de s’assurer de ce consentement afin de protéger la volonté du disposant (et sa liberté). Les deux notaires ne peuvent appartenir à la même structure d’exercice professionnel. Les mêmes prohibitions ne s’appliquent que pour leurs actes courants. Ils ne peuvent donc recevoir le testament de leurs parents jusqu’au troisième degré, leurs conjoints, alliés. Nous regrettons toujours qu’il ne soit pas interdit au notaire de recevoir les actes pour son partenaire pacsé. Le notaire doit recevoir lui-même le testament, et ce ne pourrait être un clerc habilité.

2504 – Les témoins. – Il s’agit du cas où le testament n’est reçu que par un seul notaire ; alors doivent être présents deux témoins instrumentaires. Leur mission est de garantir le respect du formalisme et la régularité des formalités : ils doivent donc être capables de voir, d’entendre et de signer. La condition de nationalité a été supprimée en 2006⁷⁰¹. Les témoins doivent comprendre le français, être majeurs et avoir la jouissance de leurs droits civils, ils ne doivent pas être mariés entre eux (deux partenaires pacsés pourraient être témoins ensemble…). Les témoins ne peuvent être choisis parmi les légataires du testament ni parmi les parents ou alliés jusqu’au quatrième degré inclus ainsi que les clercs (aujourd’hui employés) du notaire instrumentaire. Ces dernières interdictions semblent s’appliquer par rapport au testament lui-même. Ainsi un légataire dans un testament initial reçu en la forme authentique semble pouvoir être témoin à un codicille reçu en la forme authentique dans lequel il ne recevrait rien. Ces conditions sur la qualité des témoins étant d’application stricte, le partenaire pacsé peut valablement être témoin du testament authentique. Toutefois, il ne saurait bénéficier du moindre legs dans le testament⁷⁰². Cette analyse jurisprudentielle fait passer la lettre du texte sur son esprit : dans la mesure où le conjoint est exclu du cercle de personnes pouvant être témoins du testament, il eut été logique d’étendre cette incapacité au partenaire pacsé⁷⁰³.

2505 – L’interprète. – Le testateur, soit parce qu’en raison de son handicap il ne peut s’exprimer qu’en langue des signes, soit parce qu’il ne parle pas le français, peut avoir recours au service d’un interprète inscrit sur la liste des experts judiciaires du ressort de la cour d’appel. Mention de ce recours devra être portée dans l’acte que l’interprète signera également.

2506 – Le support. – Bien évidemment le notaire doit recevoir cet acte si important en minute, c’est le décret du 26 novembre 1976 qui semble l’imposer. Il est évident que seul l’acte en minute permet d’en assurer la conservation. Ce testament sera également inscrit au Fichier central des dispositions de dernières volontés. La question qui est aujourd’hui posée est celle de savoir si le testament reçu par deux notaires peut l’être en la forme électronique. D’un côté, on peut s’opposer à cela en indiquant que les deux notaires ne peuvent avoir le même rôle en matière d’acte électronique, puisqu’aujourd’hui un acte électronique ne peut être reçu par les deux notaires usant chacun de leur clé Real, laquelle garantit la fiabilité du support électronique. L’autre thèse conduit à admettre cette forme électronique, le second notaire signant ledit acte sur la tablette numérique. La question n’est à ce jour pas tranchée : elle est pourtant primordiale.

2507 – Le formalisme spécifique : un véritable rituel. – Le testament est dicté⁷⁰⁴ par le testateur au notaire, qui écrit lui-même ou le fait écrire par un clerc. Le notaire peut demander au testateur de préciser ses volontés, mais il ne doit pas s’y immiscer de sorte que sa liberté de tester doit rester entière. Depuis la loi du 16 février 2015⁷⁰⁵, si le testateur ne peut exprimer par oral ses volontés mais qu’il sait écrire en français, alors il peut exprimer ses volontés sur des notes que le notaire retranscrira sur le testament. Le notaire n’est pas lié par la terminologie utilisée par le testateur, il peut la transposer en des termes juridiques, bien évidemment sans la dénaturer⁷⁰⁶. Une fois les volontés inscrites sur l’acte, le notaire donne lecture du testament au testateur pour lui permettre de vérifier leur exactitude. Le notaire doit mentionner que toutes ces formalités ont été accomplies, sans pour autant qu’il soit besoin d’user de formule sacramentelle. Le testateur signe ensuite l’acte avec les témoins et le notaire. S’il ne peut signer, alors il en fait déclaration⁷⁰⁷ et le notaire précise les raisons de l’impossibilité de signer (âge, maladie, etc.)⁷⁰⁸.

2508 – Conclusion sur le testament authentique : un testament supérieur. – Le testament notarié tient sa force de sa rigueur formelle, car cet acte public va bénéficier de toute la force de l’acte notarié. Ainsi il est doté d’une force supérieure aux autres testaments, car l’héritier qui veut en contester le contenu devra emprunter la voie de la procédure du faux en écriture publique. Le testament authentique, par l’intervention du notaire, offre une garantie quant à son contenu même qui évitera des difficultés d’interprétation, car on peut supposer que l’homme de loi qu’est le notaire aura su le transcrire en des termes à la fois compréhensibles et juridiques, ce qui n’est pas toujours le cas pour le testament olographe. On a parfois avancé le côté non secret de ce testament, craignant les indiscrétions des témoins. La parade est alors simple : il suffit que le testament soit reçu par deux notaires, car tous deux sont tenus au secret professionnel. En outre, en l’absence d’héritier réservataire, le légataire universel sera immédiatement envoyé en possession sans avoir à accomplir les formalités d’interprétation, de vérification et de publicité prévues par l’article 1007 du Code civil. Il en est de même pour l’exécuteur testamentaire.

2509 – Le testament commun. – Le testament olographe, par la simplicité de ses formes, par son accessibilité et par son coût réduit au minimum est la forme de testament la plus couramment utilisée. Ses conditions sont triples : il doit être écrit en entier de la main du testateur, daté et signé. Aucune autre condition n’est exigée. Pas de condition quant au support, pas de condition non plus quant à son libellé. Simplement cet écrit doit être l’expression d’une volonté posthume. Ses trois conditions ont plusieurs objectifs : s’assurer de son auteur, vérifier sa capacité, et que le contenu reflète sa volonté réelle. Selon l’objet de chacune de ces formes, la jurisprudence est plus ou moins stricte⁷¹¹.

2510 – L’écriture. – L’écriture doit être manuscrite. Tout procédé mécanique ou informatique est nul⁷¹². Et ce doit être à l’évidence celle du testateur. La condition d’écriture doit s’appliquer à l’intégralité du testament. Si un tiers en a rédigé même une infime partie, alors le testament est nul. L’écriture présume par elle-même que son auteur est pleinement conscient de ce qu’il fait et de la portée de son acte. Transcrire sur du papier de telles volontés est en soi une épreuve qui nécessite discernement et sagesse. L’écriture d’une personne lui est propre, bien souvent à nulle autre pareille et parfaitement reconnaissable même si l’âge venant elle n’est plus aussi sûre ou si elle devient tremblotante. L’écriture, comme la signature, permet de contrôler que le signataire en est bien l’auteur. La jurisprudence a accepté que la main du testateur soit guidée par une tierce personne si, en raison de sa faiblesse physique, l’écriture lui est trop éprouvante. Cette auxiliaire dans l’écriture ne doit être qu’une aide matérielle et c’est bien le testateur qui doit être « le pilote » de ses volontés⁷¹³. À défaut le testament, une fois encore, serait annulable. L’écriture ne suffit pas à démontrer la conscience de l’auteur de la portée de l’acte qu’il rédige. Ainsi le recopiage d’un testament prérédigé par une tierce personne ayant autorité sur un testateur dont la fragilité intellectuelle a toujours été reconnue est nul⁷¹⁴.

2511 – La date. – À la différence de l’écriture, il s’agit d’une condition qui n’est pas de l’essence de ce testament. L’exigence de la date a une fonction purement technique, à savoir la vérification de la capacité du disposant et éventuellement la capacité des légataires à recevoir la libéralité. La date comprend le jour, le mois et l’année. Si, volontairement, le testateur mentionne une fausse date, alors le testament est nul. Par contre, si la date est inexacte ou tout simplement oubliée et que par des éléments intrinsèques il est possible de reconstituer cette date, alors le testament pourra être validé⁷¹⁵ ces éléments intrinsèques au testament pouvant être complétés par des éléments extrinsèques⁷¹⁶. La jurisprudence a évolué de manière favorable au testament mal daté ou non daté. En effet, depuis 2007 un testament non daté n’est pas nul si par des éléments intrinsèques au testament et extrinsèques à celui-ci, il est démontré qu’au cours de la période pendant laquelle il a été rédigé son auteur n’était pas frappé d’une incapacité de tester et qu’il n’avait pas révoqué le testament (de manière expresse ou tacite)⁷¹⁷. La date permet également de hiérarchiser les testaments en cas de pluralité, les derniers révoquant ou modifiant les précédents.

2512 – La signature. – La fonction assignée à l’exigence de la signature est double :

La signature exigée est bien évidemment celle habituelle de l’auteur du testament. Les noms de l’état civil ne sont pas exigés, ce peut être le pseudonyme ou les surnoms habituels du testateur. Il a été également admis que les simples prénom et nom écrits à la main, détachés du texte, même s’ils ne correspondent pas à la signature habituelle du défunt peuvent remplir cette condition de signature⁷²⁰.

2513 – Conclusion sur le testament olographe. – Le testament olographe, nous l’avons dit, est le plus simple car considéré comme le plus accessible. Ses formes exigeantes étaient considérées à la portée de tous lorsque l’écriture sur papier était la base de l’éducation scolaire et de la communication entre les personnes. Aujourd’hui on constate que l’homme ne prend plus son stylographe pour écrire sur une feuille de papier. Il préfère taper ses écrits sur une tablette numérique, sur son ordinateur ou sur son smartphone et pour remplacer la signature, ce sont des codes spécifiques. Il est donc permis de se demander si, à notre époque moderne, ces règles de forme sont toujours d’actualité. Écrire une page entière à la main, pour une partie des citoyens, devient une épreuve. Le droit, ici, est peut-être un peu archaïque et sans doute existe-t-il un procédé technologique qui permette de remplir les mêmes fonctions que l’écriture, la signature et la datation.

2514 – Notion et confection. – Le testament mystique est un testament hybride dans la mesure où il implique une première phase qui est la rédaction du testament dont les conditions de forme sont relativement souples par rapport à celle des testaments olographe et public, mais dont la perfection est complétée par un acte notarié dit « de suscription » qui va conforter le premier acte sous seing privé. Cette forme testamentaire est relativement rare en pratique, car jugée dangereuse. Pourtant, pour peu usitée qu’elle soit, elle permet à des personnes illettrées ou handicapées de tester (le sourd-muet, le paralytique). Ce testament est régi par les articles 976 à 979 du Code civil. De cette nature hybride il a résulté une controverse à savoir s’il était doté de la force de l’acte authentique ou demeurait un acte sous signature privée. C’est cette dernière tendance qui semble avoir reçu la bénédiction de la Cour de cassation⁷²², le notaire n’ayant pu vérifier le contenu de l’écrit testamentaire ni son auteur. Seul l’acte de suscription lui-même fait foi jusqu’à inscription de faux en écriture publique.

2515 – Première phase. – Le testament est rédigé par le testateur ou écrit pour lui par un tiers et sous ses instructions. Cet écrit doit être signé par le testateur sauf s’il est atteint par une incapacité de signer. Cet écrit peut être manuscrit ou mécanique.

2516 – Seconde phase. – Le document écrit par le testateur ou un tiers est ensuite remis au notaire sous pli clos, cacheté et scellé en présence de deux témoins. Le testateur déclare au notaire que cet écrit est bien son testament et, s’il ne l’a pas écrit lui-même, qu’il a pu personnellement en vérifier la teneur. Le notaire dresse l’acte de suscription sur l’enveloppe du testament ou sur le support même du testament. Cet acte comprend le lieu, la date, la déclaration du testateur (qui doit également préciser l’auteur de l’écriture du testament). Cet acte de suscription est signé par le testateur, les témoins et bien évidemment le notaire. Il sera éventuellement fait mention de l’incapacité du testateur à signer et des raisons de cette incapacité.

2517 – Conclusion sur le testament mystique. – Ce modèle testamentaire est considéré comme dangereux, car il recèle les inconvénients du testament authentique et du testament olographe :

Pourtant ce testament pourrait, sous réserve que le législateur le fasse évoluer, inscrire l’écrit testamentaire dans la révolution numérique que nous vivons.

2518 – La nécessaire prise en compte de la mobilité géographique. – La loi du 25 avril 1994⁷²³ a enfin autorisé la ratification de la Convention de Washington du 26 octobre 1973, et la loi du 25 avril 1994⁷²⁴ a précisé les personnes pouvant instrumenter ce nouveau testament international sur le territoire français : ce sont les notaires et, pour les Français vivants à l’étranger, ce sont les agents diplomatiques et consulaires. Cette forme de testament a intégré le corpus législatif au moyen du décret du 8 novembre 1994⁷²⁵. Ce testament permet donc aux étrangers en France de tester valablement même s’ils ne pratiquent pas la langue française, et aux Français de l’étranger de tester valablement dans le pays où ils résident.

2519 – Parenté avec le testament mystique. – Dans un premier temps, le testateur rédige ses dispositions ou les fait rédiger par une tierce personne. Aucune langue n’est imposée. Il peut être écrit à la main ou par un procédé mécanique. Dans un second temps, le testateur déclare devant deux témoins et une personne habilitée (en France le notaire et à l’étranger les agents diplomatiques et consulaires) que ce document constitue son testament et qu’il en connaît le contenu. Puis le testateur signe le testament avec les deux témoins et la personne habilitée. Toutes les feuilles du testament doivent être signées. Cette forme testamentaire est relativement peu utilisée, à l’image de son modèle qu’est le testament mystique.

2520 Nous distinguerons les formes licites puis les formes illicites. Certaines formes testamentaires autorisées à titre exceptionnel ont pour objectif de permettre à des personnes de tester alors que la situation dans laquelle elles se trouvent les empêche de le faire dans des conditions normales. Ces formes, relativement rares, sont autant de protections du principe fondamental de la liberté de tester (A). D’autres formes sont prohibées en raison justement de l’atteinte qu’elles portent à cette liberté (B).

2521 – Les testaments privilégiés. – Certaines personnes en raison de circonstances particulières (mission militaire, maladie contagieuse, localisation insulaire) sont habilitées à formuler leurs dispositions de dernières volontés auprès d’une autorité supérieure en présence de deux témoins. Le testament est écrit en deux exemplaires et il est doté de la force authentique (ils font foi jusqu’à inscription de faux). En principe la validité de ce testament s’arrête six mois après que les circonstances qui l’avaient exceptionnellement autorisé ont cessé. Au testateur de tester selon les formes classiques. Ces testaments sont exceptionnels et peu usités, néanmoins leur force est d’exister ; encore faut-il les connaître.

2522 Deux types de testaments retiendront notre attention : le testament verbal et le testament conjonctif.

2523 – Nullité. – Le testament verbal ou nuncupatif est nul⁷²⁶, car il n’entre pas dans les trois formes testamentaires prévues par l’article 969 du Code civil. Les raisons de cette nullité du testament fait oralement devant témoins sont évidentes. Le testament verbal ne garantit pas une exécution fiable des dispositions du testateur. Il pose des difficultés évidentes de certitude dans sa restitution et ouvre trop grand la porte aux manœuvres frauduleuses⁷²⁷. Certains droits étrangers l’ont admis en cas d’urgence. On pense aux accidentés de la route ou autres situations où la mort peut se faire imminente. L’« offre de loi » proposée par J. Carbonnier, J. de Saint-Affrique, P. Catala et G. Morin⁷²⁸ avait suggéré au législateur la possibilité de tester par oral, sous certaines conditions proches des testaments privilégiés que nous venons d’aborder. Le législateur de 2006, s’il a été audacieux en certains points, est resté timoré en la matière car il n’a pas instauré de testament verbal. Sans doute s’agit-il là de véritablement protéger la volonté des morts en ne permettant pas aux vivants de faire leurs testaments.

2524 – Sauvetage du legs verbal par l’obligation naturelle devenue devoir de conscience. – Le legs verbal est, nous venons de le dire, par principe nul. Toutefois les débiteurs des dernières volontés, non contraints par le droit d’exécuter cette disposition, peuvent s’y soumettre, se considérant comme débiteurs d’une obligation morale, d’un devoir de conscience⁷²⁹. Ces dispositions de dernières volontés verbales sont fréquentes et, en général, sont d’ordre extrapatrimonial. Il se peut toutefois qu’une personne, de son vivant, ait toujours clamé haut et fort que tel ou tel bien irait à telle personne. Aussi les héritiers, par respect pour la mémoire de leur auteur ou convaincus de l’obligation de délivrer et d’exécuter la libéralité, peuvent en reconnaître l’existence, promettre de l’exécuter et l’exécuter. Cette reconnaissance ou cette exécution doit être faite après le décès, et le légataire ne saurait se prévaloir de la promesse faite par l’héritier au de cujus de respecter cette volonté avant l’ouverture de la succession. À l’évidence la prohibition des pactes sur succession future l’interdit⁷³⁰. L’héritier qui reconnaît le legs verbal doit le faire en connaissance de cause, c’est-à-dire qu’il doit connaître la nullité qui l’affecte⁷³¹. Le legs verbal ainsi reconnu doit donc être efficace ; du statut d’obligation morale, il est passé à celui d’obligation civile⁷³². Une jurisprudence ancienne de la Cour de cassation⁷³³ l’a admis. Il en résulte que le legs verbal reconnu n’est pas une libéralité faite par l’héritier au légataire qui tient ses droits directement⁷³⁴ du défunt. Cette reconnaissance de l’efficacité du legs verbal pose une difficulté : celle de la contrariété du legs verbal reconnu avec un legs précédent parfait en la forme. Il n’y a, semble-t-il, pas de jurisprudence sur cette question. Néanmoins, il semble logique de faire prévaloir le legs valable en la forme.

2525 – Le testament, un acte obligatoirement individuel. – « Le testament ne pourra être fait dans le même acte par deux ou plusieurs personnes soit au profit d’un tiers, soit à titre de disposition réciproque ou mutuelle. » Les termes de l’article 968 du Code civil sont particulièrement clairs et généraux. Les testaments « à plusieurs » sont nuls⁷³⁵. En effet, le testament conjonctif pose des difficultés de plusieurs ordres :

2526 – Portée de la prohibition. – La nullité du testament conjonctif est une nullité absolue. Toutefois, la jurisprudence apprécie de manière restrictive les conditions de cette nullité. Deux éléments doivent être réunis :

2527 – Appréciation. – À la fois perçue comme une contrainte, par son manque de souplesse, ou comme une protection de la liberté individuelle de tester jusqu’à son dernier jour, la prohibition des testaments conjonctifs semble avoir été fortement atténuée par une jurisprudence plutôt souple. Toutefois cette jurisprudence valide les testaments individuels contenus dans un support signé par plusieurs. Il s’agit plutôt d’une manifestation de la tendance générale, déjà relevée à plusieurs reprises, de « sauver » le maximum d’expressions de dernières volontés. Cette prohibition est-elle toujours opportune ? Certains droits étrangers, comme le droit allemand, admettent la forme conjonctive du testament. Il est permis de se demander si, dans certaines hypothèses, il ne serait pas envisageable d’admettre quelques exceptions au principe, notamment lorsqu’il s’agirait pour deux personnes (époux ou conjoints au sens large) de répartir leurs biens entre leurs enfants au moyen d’un testament-partage conjonctif⁷⁴⁰. Il faudrait en déterminer les conditions et les modalités. Nécessairement, il faudrait se prononcer sur la question de la révocabilité.

2528 – Introduction : la diversité des volontés testamentaires. – Les dispositions testamentaires sont multiples. Certaines ne sont que des vœux, des souhaits qui ne s’imposent pas véritablement aux successeurs en dehors de la sphère morale. Ce sera le cas lorsque le défunt aura exprimé le souhait que tel héritier reçoive tel bien pour continuer à en assumer l’entretien. En général, le testateur emploie le conditionnel. D’autres dispositions vont s’imposer aux successeurs. Certaines ont trait aux biens, d’autres sont d’ordre personnel et n’ont pas de portée patrimoniale. Cette richesse de l’éventail des dispositions testamentaires est la garantie d’une liberté testamentaire efficace et permet au plus grand nombre de prendre des dispositions pour la protection de leurs proches.

2529 – Le contenu extrapatrimonial. – Les dispositions extrapatrimoniales du testament ne doivent pas être mésestimées. Même si elles sont absentes de la définition que le Code civil donne au testament, elles sont fréquentes et ont une véritable importance pour leur auteur car elles sont évidemment de nature à calmer les angoisses de l’Homme face à sa propre mort. Ces dispositions peuvent porter⁷⁴³ :

Il s’agit là de protéger les volontés posthumes du défunt, volonté supérieure individuelle liée à ses croyances.

2530 – Le contenu patrimonial. – C’est le contenu auquel on pense en premier. Le testament est l’acte à cause de mort par lequel on dispose de ses biens. Ces dispositions peuvent prendre la forme de legs, de charges, de fondation, de partage, ou de manière plus négative d’exhérédations. Cette diversité des dispositions patrimoniales est une garantie de la liberté fondamentale de tester, et c’est en ce sens qu’elle doit faire l’objet d’une protection car protéger le contenu du testament, c’est donner une valeur juridique à la volonté du testateur et en permettre la bonne exécution. Les diverses dispositions testamentaires de nature patrimoniales sont autant de possibilités pour une personne d’organiser la protection matérielle d’un proche.

2531 Les legs constituent le contenu testamentaire le plus fréquent. Il en existe trois catégories. De la qualification des legs vont naître plusieurs conséquences, comme l’obligation au passif ou l’attribution ou non de la saisine. On distingue trois types de legs : le legs universel, à titre universel ou particulier. Envisageons-les rapidement successivement.

2532 On présente traditionnellement le legs universel comme la disposition testamentaire la plus étendue dans la vocation et la plus forte dans la nature des droits transmis. Si ce dernier point est incontestable, le premier l’est davantage. L’étendue des biens léguée va dépendre des autres dispositions testamentaires ; il se peut que le légataire universel ne reçoive que peu de chose. Toutefois, sa présence n’est pas inutile et va permettre un bon déroulement du règlement successoral et d’exécuter toutes les autres dispositions testamentaires. C’est aussi ici que se manifeste la protection induite par l’institution d’un legs universel.

2533 – Une vocation « au tout ». – Par un legs universel, « le testateur donne à une ou plusieurs personnes l’universalité des biens qu’il laissera à son décès »⁷⁴⁶. Cette définition est ambiguë dans la mesure où ce qui caractérise un légataire universel, ce ne sont pas les biens qu’il va recueillir⁷⁴⁷ mais plutôt sa vocation à tout recevoir⁷⁴⁸. En effet, le légataire universel bénéficiera des renonciations des légataires, des caducités des différents legs. Par ailleurs, si le défunt a légué de manière exhaustive tous ses biens à titre particulier, le légataire universel ne recevra rien : on parle de legs sans émolument. Le légataire universel est le continuateur de la personne du défunt, c’est sur lui que va peser la charge d’assurer la police de l’hérédité et de délivrer les autres legs. Son obligation au passif est également illimitée. Le légataire universel est en réalité un véritable héritier désigné par testament. Il se peut que le testateur ait légué tous ses biens par des dispositions testamentaires. Pour autant le légataire universel conserve sa qualité et son titre. Si l’une ou l’autre des dispositions ne peut s’exécuter en raison de caducité, de renonciation ou autre, alors elle bénéficiera au légataire universel ; par ailleurs, c’est à ce légataire universel sans émolument qu’il appartient d’assumer la police de l’hérédité que lui confère sa saisine et celle de procédure à la délivrance et au paiement des autres legs après apurement du passif.

2534 – Le legs de quotité disponible. – Lorsque le testateur aura voulu léguer sa quotité disponible à une personne, on aura tendance à qualifier le legs « d’universel », car en l’absence de réservataire au jour du décès tous les biens sont disponibles et le légataire bénéficie donc de cette « vocation au tout »⁷⁴⁹. Toutefois, le légataire universel a très bien voulu assigner à son légataire une quotité correspondant à son disponible, c’est-à-dire un plafond. Dans ce cas, on aura tendance à qualifier le legs de « legs à titre universel »⁷⁵⁰. Ce sera également le cas lorsque le légataire était bénéficiaire d’une libéralité en usufruit mais qu’en raison de l’option offerte par l’article 917 du Code civil, il recevra la pleine propriété de la quotité disponible.

2535 – Cas limitatifs. – L’article 1010 du Code civil définit les legs à titre universel⁷⁵¹ de manière limitative. Il s’agit des legs :

À cette liste on peut ajouter le legs en usufruit sur tout ou partie de la succession ou sur tous les immeubles ou tous les meubles⁷⁵². Tous les autres legs sont à titre particulier.

2536 – Un ou plusieurs biens. – Il s’agit de la catégorie résiduelle ; les legs particuliers comprennent tous les legs qui ne sont ni universels ni à titre universel. Il s’agira le plus souvent des legs d’un ou plusieurs biens identifiés dans le testament ou identifiables au décès⁷⁵³. Il pourra s’agir également du legs portant sur telle ou telle catégorie de biens autres que les catégories caractérisant les legs à titre universel. Ce pourrait être les « meubles meublants », les « droits sociaux », les « titres boursiers », les « avoirs bancaires », les « droits d’auteur », les « créances à l’encontre de telles personnes », etc.

2537 – L’exclusion totale ou partielle des héritiers légaux dans la limite de la réserve héréditaire. – Au moyen d’un testament il est loisible d’exclure en tout ou partie un héritier⁷⁵⁵. Dans bien des cas, cette exhérédation intégrale ou partielle résulte d’une volonté opposée à l’intention libérale. Elle est la traduction successorale d’une désaffection à l’égard de ce proche, de ce parent dont on ne veut pas qu’il hérite. Le corollaire de cette élimination est le transfert de la part qu’aurait dû recevoir ce successeur au bénéfice des autres. Si, dans un certain désarroi accentué par une rancœur doublée d’une profonde solitude, le testateur « prive tous les membres de sa famille de tous droits dans sa succession » sans pour autant instituer des légataires, alors la succession sera dévolue à l’État même si le testateur l’a également exclu de sa succession. En effet, la vocation successorale de l’État à recueillir toutes les successions par déshérence s’impose même au testateur⁷⁵⁶. L’État ne vient pas à la succession comme un héritier, il succède parce qu’il est titulaire de la souveraineté nationale⁷⁵⁷.

Difficile de voir dans l’exhérédation une marque de protection quelconque. Toutefois, le droit ouvert à chacun d’exclure ses parents de sa succession, dans les limites de la réserve héréditaire bien évidemment, est une garantie protectrice de la liberté et plus spécialement de la liberté testamentaire. Dès lors que cette exhérédation s’accompagne de legs, elle permet à l’auteur du testament ou de gratifier ceux qu’il aime, ou de leur témoigner une certaine reconnaissance.

2538 – Définition du testament-partage. – Le testament-partage est une libéralité-partage⁷⁵⁸ réalisée au moyen d’un testament. Par un testament-partage, le testateur procède à la distribution entre ses présomptifs héritiers de tout ou partie des biens qu’il laisse à son décès⁷⁵⁹.

2539 – Intérêt du testament-partage au regard de la protection des proches. – Le testament-partage, à l’image de sa grande sœur la donation-partage, est un acte à la fois de prévoyance et d’organisation familiale du patrimoine⁷⁶⁰. Il permet à son auteur de distribuer ses biens en fonction des aptitudes de ses héritiers à les recueillir, à les gérer mais aussi, et peut-être surtout au regard du thème qui nous intéresse, selon leur situation personnelle, leur besoin plus ou moins important de protection. Ainsi le testateur pourra attribuer son entreprise à son fils doué dans les affaires et déjà impliqué dans la société familiale, à une de ses filles la maison de famille et à son enfant en situation de précarité à raison de son handicap un immeuble de rapport. Le testament-partage permet à celui qui n’a pu ou qui n’a pas eu le temps de « faire » sa donation-partage, de répartir malgré tout ses biens. Le testament-partage, comme tout testament et à la différence de la donation-partage, n’emporte aucun dépouillement du testateur de son vivant. Ainsi le testateur soucieux de sa propre situation et des bonnes transmission et répartition de son patrimoine en agissant par le biais d’un testament-partage satisfait à ses préoccupations. En effet, il n’obère pas son avenir et procède au partage de ses biens comme il le souhaite. Il peut même aller jusqu’à protéger certains plus que d’autres. Le testament-partage a également le grand avantage de n’être que très peu onéreux. Toutefois, en raison de ses conséquences particulièrement graves, son élaboration mérite une importance et un soin particulier.

2540 – Les conditions du testament-partage. – Elles sont multiples :

Il est admis que cet allotissement peut être fait par incorporation de donation antérieure⁷⁶⁶. Cette incorporation par le testateur dans son testament-partage n’est concevable que pour les donations en avancement de part successorale. L’héritier est alors attributaire de son indemnité de rapport pour la valeur du bien au jour du partage dans l’état où il était au jour de la donation.

Si le testament, outre un partage contient un legs à un tiers et que l’un ou l’autre des réservataires n’est pas rempli de ses droits, il semble que l’indemnité de réduction sera versée par les autres successeurs et le légataire proportionnellement à leur émolument imputable sur le disponible.

2541 – La difficulté de qualification posée par le testament-partage. – Nous l’avons dit, nul besoin pour le testateur d’user de termes sacramentels. Aussi, pour être qualifié de testament-partage, il doit ressortir de la volonté du testateur la volonté d’attribuer, de procéder à un partage de ses biens. La différence entre un testament-partage et des legs faits à chacun des héritiers est ténue. Les juges s’attachent à observer l’existence ou non d’une intention libérale. Dans l’hypothèse d’une telle intention, c’est-à-dire que l’un des héritiers serait avantagé par rapport aux autres, la qualification de legs l’emporterait sur celle de partage⁷⁶⁷. Le caractère global et égalitaire de la répartition opérée par le testateur abonde dans le sens de la qualification de testament-partage. Toutefois, et même si cela paraît contradictoire, un testament-partage inégalitaire est parfaitement concevable. Dans ce dernier cas, il contient nécessairement un aspect libéral. La question est identique en matière de donation-partage⁷⁶⁸. Les difficultés de qualification du testament-partage impliquent, lors de son élaboration, une extrême vigilance. Le testateur sera bien inspiré ou conseillé si cette volonté est expresse et clairement exprimée dans son testament. En effet, s’agissant de dispositions de dernières volontés, le juge ne saurait s’adonner à interpréter des clauses claires et précises. Une grande importance doit donc être accordée aux termes employés par le testateur, ceux de « testament-partage » étant sans équivoque doivent apparaître d’une manière ou d’une autre dans le texte du testament.

2542 – Effet principal : privation des héritiers. – Jusqu’au décès, le testament-partage n’a point d’effet, il est comme toute disposition de dernière volonté librement révocable par son auteur. Une fois le décès du testateur survenu, les héritiers conservent le droit d’opter, et donc libre à eux de renoncer à la succession. S’ils acceptent, ils sont tenus par les attributions de leur auteur qui, par ce testament, les a privés de convenir entre eux des attributions différentes⁷⁶⁹. C’est ici qu’apparaît l’enjeu de la qualification entre plusieurs legs, voire des legs d’attribution et un testament-partage. Dans le premier cas, le légataire peut renoncer à son ou ses legs tout en conservant sa vocation successorale légale, alors que dans le second, s’il renonce au testament il renonce également à la succession. Dans cette même logique, le décès d’un des copartagés n’est pas une cause de caducité des attributions⁷⁷⁰ comme il le serait pour un legs. La représentation joue pleinement. En cas de renonciation par un copartagé, l’option passe aux suivants dans les conditions légales. Les héritiers sont obligés de s’incliner devant le partage fait par leur auteur. Le testament-partage est donc un acte marqué par une très forte autorité de son auteur. Les héritiers allotis sont tenus indéfiniment du passif successoral dans la proportion de la part recueillie. Ils peuvent également limiter leur obligation au moyen d’une acceptation à concurrence de l’actif net.

2543 – Effet secondaire : une libéralité ? – Un partage peut-il cacher un avantage ? Le testateur, en imposant les attributions à ses héritiers, a pu vouloir avantager l’un d’eux en lui attribuant un bien convoité par les autres. Si ce bien n’est pas de valeur supérieure à celles des autres biens attribués, alors l’avantage n’est pas économique. Il est ailleurs, sans doute dans la volonté supérieure de protéger son attributaire, de lui éviter qu’un conflit ne naisse au sujet du partage de succession et une mise en péril du bien ou de la situation de cet héritier. De manière bien plus franche, le testament-partage peut contenir un avantage ; l’allotissement effectué par le testateur n’est pas égalitaire, car un lot a une valeur supérieure aux autres. Rien ne l’interdit. Le testament-partage n’est plus soumis à la rescision pour lésion ou à l’action en complément de part⁷⁷¹. Les libéralités-partages se sont écartées du sacro-saint principe d’égalité caractéristique du partage. Ces attributions inégalitaires s’imposent donc aux héritiers, leur seule limite réside dans le respect de la réserve de chacun⁷⁷².

2544 – Le cas du réservataire non suffisamment alloti. – Si le de cujus a procédé au partage de ses biens entre ses présomptifs héritiers et que ceux-ci ne sont pas réservataires, alors il jouit d’une totale liberté ; le partage peut être totalement inégalitaire. Il ne fait aucun doute, dans cette situation, que l’aspect « libéralité » l’emporte sur l’aspect « partage ». La seule limite à l’inégalité voulue par le testateur est sa réserve héréditaire. Plusieurs situations peuvent se présenter :

Ces questions liquidatives se posent en des termes identiques pour la donation-partage, et plusieurs méthodes sont envisageables.

2545 – L’aliénation d’un bien. – À l’image du legs qui est caduc en cas d’aliénation du bien légué⁷⁷⁴, l’attribution du testament-partage est elle-même caduque si le bien a été aliéné du vivant du testateur. Cela n’empêche pas d’exécuter les autres lots. L’héritier qui devait recevoir le bien aliéné devra se contenter des éventuels autres biens dont il était alloti et éventuellement du complément auquel il a droit pour le remplir de sa réserve. La solution peut s’avérer injuste si le testateur avait voulu maintenir une certaine égalité entre ses successeurs.

2546 – Omission d’un bien. – Le bien omis dans un testament-partage revient aux héritiers conformément à la dévolution légale⁷⁷⁵, il fera l’objet d’un autre partage qui sera le fruit de la volonté des héritiers ou du juge en cas de partage judiciaire.

2547 – Le testament-partage : une protection à utiliser avec parcimonie. – C’est dans le testament-partage, sans doute plus encore que dans la donation-partage ou le testament, que la puissance de la volonté du disposant est fortement marquée. Aussi le testament-partage recèle-t-il en lui-même le risque de déplaire aux héritiers auxquels on impose des lots ou entre lesquels on a provoqué une inégalité. Les risques d’inexécution sont importants, surtout si le testament-partage mécontente tous les héritiers. Il leur est bien simple, unanimement, de convenir un autre partage quand bien même la volonté de leur auteur s’impose à eux. Si le testateur craint une telle attitude de ses héritiers, alors il lui est conseillé de désigner un exécuteur testamentaire.

2548 – Notion de fondation. – On appelle fondation une affectation irrévocable d’une masse de biens à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif par le moyen d’une libéralité. À cette définition il faut ajouter que la fondation est également la personne morale. Cette personne morale chargée de la poursuite de ce but d’intérêt général doit être reconnue d’utilité publique par décret en Conseil d’État. La Haute juridiction administrative veille notamment à ce que les ressources procurées au patrimoine affecté à la fondation soient suffisantes. Créée par testament, la fondation peut revêtir deux formes : la fondation directe ou la fondation indirecte⁷⁷⁸.

2549 – Fondation directe ou fondation indirecte. – La fondation est indirecte lorsque le disposant lègue tout ou partie de son patrimoine à une personne morale préexistante, à charge pour elle de constituer la fondation et de lui apporter les biens affectés à la réalisation de l’objet de la personne morale à créer. Ce montage est relativement fragile, car il est dépendant de l’acceptation du légataire « temporaire » et de son efficacité dans la création de la fondation. Par ailleurs, elle opère une double mutation des biens, ce qui en accroît le coût. Le mécanisme de la fondation directe, reconnu légalement par la loi du 4 juillet 1990⁷⁷⁹, permet au testateur de léguer directement les biens de dotation à la fondation à constituer. Il désigne alors une personne chargée de cette constitution. La personne ainsi missionnée dans le testament bénéficie d’une saisine particulière⁷⁸⁰ sur les biens de la fondation, le temps que celle-ci soit reconnue d’utilité publique.

2550 – Renvoi. – Il s’agit tout simplement de la forme testamentaire de la libéralité résiduelle et de la libéralité graduelle. Les règles de protection à la fois du premier gratifié et du second gratifié ne se distinguent pas de celles applicables en matière de donation. Nous renvoyons donc aux développements qui concernent les donations graduelles et résiduelles.

2551 – Une bonne protection. – À l’ère de la mondialisation, des échanges internationaux, des expatriations professionnelles, il apparaît important pour chacun d’être fixé sur la loi applicable à sa succession, car de cette loi vont dépendre la dévolution et la transmission des biens. La protection des proches en cas de décès relève de la loi successorale. Depuis le 17 août 2015, date d’entrée en vigueur du règlement européen du 4 juillet 2012⁷⁸¹, la loi applicable à la succession est celle dans laquelle le défunt avait sa résidence habituelle, et ce pour tous ses biens. Il n’y a plus à distinguer, comme auparavant, entre la succession mobilière et la succession immobilière. Toutefois, cette règle n’est pas impérative, et libre au défunt de désigner la loi dont il a la nationalité compétente. Cette désignation prendra la forme d’une disposition testamentaire.

2552 Nous allons retrouver des principes bien connus venant du droit des obligations. Ici il ne s’agira pas d’interpréter des conventions, mais l’acte unilatéral bien spécial qu’est le testament.

2553 – Le testament, un acte souvent mal rédigé. – L’interprétation des testaments est chose fréquente. Cet acte unilatéral n’est pas toujours d’une rédaction parfaite, car le testateur ne s’est pas toujours préalablement entouré de conseils, pourtant souvent nécessaires tant la matière successorale est complexe pour le néophyte et tant les situations individuelles sur le plan personnel, familial ou patrimonial sont diversifiées. Le droit des successions et des libéralités est également caractérisé par une terminologie propre, à laquelle le commun des mortels est étranger. Il en résulte que le testateur, seul face à sa feuille de papier, peut se méprendre ou faire des confusions regrettables. Ne sont sujets à interprétation que les testaments qui contiennent des ambiguïtés, des contradictions, des incertitudes. Il faut que la lecture du testament ne suffise pas à permettre son exécution. Ainsi on ne saurait interpréter les testaments parfaitement clairs, car cela reviendrait à ne pas respecter la volonté du défunt. Seuls les testaments dont le contenu est obscur ou contradictoire, qui ne se suffit pas à lui-même pour être exécuté, requièrent interprétation.

2554 – Le droit commun de l’interprétation des actes. – Les règles d’interprétation des testaments ont été dégagées en jurisprudence par extension de celles qui ont été affirmées en droit des contrats⁷⁸². Aussi nous pouvons considérer que, sous réserve d’adaptation aux spécificités de l’acte unilatéral, les règles édictées par la réforme du droit des obligations sont donc transposables au testament⁷⁸³. Ainsi la référence au débiteur ou au créancier n’a que peu de sens, sauf en ce qui concerne les éventuelles charges testamentaires.

2555 – Pouvoir souverain des juges du fond. – Il est largement admis que l’interprétation des actes et plus particulièrement des testaments relève du pouvoir souverain des juges du fond. Pour les magistrats, la tâche est peu aisée car l’auteur de l’acte à interpréter n’est plus de ce monde. Sa signification est donc laissée à l’appréciation des vivants. Cette appréciation est délicate, car il incombe au juge de ne pas dénaturer la volonté du testateur, mais de rechercher sa réelle volonté malgré un vocabulaire complexe ou des expressions peu explicites ou juridiquement fausses. C’est ainsi que le juge du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, n’a pas à se livrer à une interprétation des dispositions testamentaires libellées en des termes clairs et précis⁷⁸⁴. La lettre, dès lors qu’elle est claire et précise, prime l’esprit. C’est une règle, édictée à l’article 1192 du Code civil, qui a l’avantage de la simplicité et d’échapper ainsi au divinatoire.

2556 – Recherche de la volonté efficace du testateur. – Le testateur devra se livrer à la recherche de la volonté du défunt. Comme pour les conventions, cette interprétation pourra avoir lieu de manière objective en se référant au standard juridique ou en se référant à des éléments propres à l’affaire. Il s’agira donc d’une interprétation plus subjective. Ces éléments pourront être intrinsèques ou extrinsèques au testament. En effet le juge, pour donner un sens à une disposition d’un testament, devra se référer aux autres dispositions du testament pour trouver la cohérence de l’ensemble des volontés du défunt. Cette interprétation pourra se faire au moyen d’éléments extrinsèques au testament, à savoir d’autres testaments ou codicilles, des correspondances, des consultations écrites qui lui auraient été données par un homme de loi, d’autres actes de nature patrimoniale comme des donations. Il pourrait même fonder son interprétation sur des témoignages. Il est évident que celui de l’exécuteur testamentaire devrait avoir un certain poids en la matière. De la même manière, le juge devra préférer l’interprétation qui donne le plus d’effet à la disposition, celle qui la rend la plus efficace⁷⁸⁵, celle qui a une signification supérieure. L’interprétation doit aussi se faire dans le sens le plus favorable, le plus utile aux légataires par rapport aux héritiers du sang et au légataire particulier par rapport au légataire universel.

2557 – Interprétation amiable des dernières volontés. – Si, en dernier ressort et en cas de désaccord c’est le juge qui reste compétent pour arbitrer les litiges relatifs à l’interprétation des testaments, il est parfaitement possible aux successeurs intéressés de procéder amiablement à l’interprétation des volontés de leur auteur. Deux précautions semblent alors devoir être prises pour établir cet acte d’interprétation du testament ou seulement de certaines dispositions testamentaires :

Les mêmes règles, qui s’imposent au juge et que nous venons de voir, doivent guider les héritiers (au sens large) dans l’interprétation du testament. Ils peuvent se faire assister de sachants qui donnent des consultations ; des témoins peuvent également intervenir audit acte d’interprétation.

2558 – Conclusion sur l’interprétation des testaments. – La protection de l’indivision dans l’exercice de ses droits se poursuit au-delà de sa mort par la protection de ses dernières volontés. Cela passe par une interprétation dans le sens qui va faire vivre cette volonté, malgré qu’elle soit celle d’un mort. Cette protection se manifeste également dans son exécution.