ACCÈS AU SITE INSTITUTIONNEL
CGV – CGU

Partie II – Le traitement de la vulnérabilité
Titre 2 – Le traitement de la vulnérabilité des majeurs
Sous-titre 2 – La protection du majeur reconnu vulnérable en fait
Chapitre II – Le notaire confronté à la vulnérabilité de fait

1582 – Une protection en amont. – La protection que la loi confère aux personnes vulnérables de fait est une protection « occasionnelle »783, qui frappe a posteriori, sur le plan civil, certains actes dangereux pour leur auteur ou, sur le terrain pénal, les comportements abusifs d’un tiers. En cela, il s’agit d’une protection à la fois indispensable, mais insuffisante tant il est évident que certaines situations préjudiciables pour le vulnérable, ou ses héritiers, parviennent à développer leurs effets, en toute impunité. On touche là les limites naturelles d’un système de protection inorganisée, sans pour autant qu’il soit question ici de révéler une lacune flagrante de la loi. En toute objectivité, on ne saurait en effet reprocher au législateur de ne pas appréhender de manière efficace une situation de fait qui, par nature, lui échappe et qui, du reste, une fois révélée, fait l’objet d’un régime de protection juridique élaboré. Il n’en reste pas moins que le bilan demeure décevant, surtout si l’on songe que le succédané de protection ainsi mis en œuvre, impropre à préserver efficacement les intérêts de la personne vulnérable, se révèle en revanche suffisant pour troubler la sécurité juridique et causer éventuellement un préjudice aux tiers de bonne foi, cocontractant d’un acte à titre onéreux ou bénéficiaire d’un acte à titre gratuit, en laissant planer sur l’acte en question les risques d’une future remise en cause rétroactive.

Ce constat appelle une évidence, selon laquelle la protection de la vulnérabilité de fait doit, dans la mesure du possible, intervenir en amont, avant même que la personne atteinte de troubles cognitifs n’accomplisse l’acte litigieux, source de danger pour elle et d’insécurité pour le tiers. Dans cette optique, il n’est pas douteux que le notaire ait un rôle central à jouer. Par hypothèse capable puisqu’il ne fait pas l’objet d’une mesure de protection, la personne affaiblie, dans le besoin financier ou sous la pression d’un proche, va souvent souhaiter vendre l’un de ses biens immobiliers, effectuer un testament ou une donation, modifier le bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie, ou rédiger un mandat de protection future. Qu’il soit instinctivement appelé à se poser des questions, ou qu’il s’agisse des tiers qui émettent des doutes sur la capacité du client, le notaire doit, en pareille occurrence, se montrer particulièrement vigilant. Comme les autres citoyens, les personnes vulnérables – parce qu’elles avancent en âge ou qu’elles sont en situation de handicap cognitif – doivent pouvoir exercer les droits qui sont les leurs dès lors qu’elles ont les capacités légalement requises à cette fin. Cela suppose toutefois de créer les conditions pour qu’elles puissent effectivement le faire, de favoriser et d’assister l’expression de leur volonté, afin que ces droits ne restent pas pour elles des prérogatives purement abstraites. Dans leur pratique quotidienne, il appartient dès lors aux notaires, d’une part, de permettre aux personnes vulnérables qui en ont les capacités de continuer à exercer leurs droits, et, d’autre part, de les protéger, notamment contre les risques de captation d’héritage et d’abus de faiblesse dont elles sont encore trop souvent les victimes. En somme, il s’agit tout à la fois pour le notaire instrumentaire confronté à la vulnérabilité de fait de protéger les libertés individuelles, de sécuriser l’acte qu’il reçoit et accessoirement, en guise de récompense ultime, d’évincer les risques attachés à une responsabilité civile professionnelle, que l’on sait particulièrement renforcée en la matière.

1583 – Une vigilance accrue. – Face à un client manifestement affaibli mais civilement capable, le notaire – accentuons le propos – doit faire preuve d’une vigilance extrême784.

Certes, et il convient de le rappeler en préambule, en l’absence de circonstances particulières et exception faite des vérifications d’usage mentionnées sur les registres d’état civil785, le notaire n’a pas à vérifier l’état mental de ses clients. Fait-il rappeler ici que toute personne physique majeure, si âgée soit-elle, est capable de contracter, sauf lorsque la loi dit le contraire. Bien évidemment, le notaire doit refuser son ministère, à peine d’engager sail n’est pas sain d’esprit, mais lorsque l’auteur de l’acte est majeur et qu’aucun régime de protection n’a été pris à son endroit, le notaire n’a pas à vérifier ses aptitudes mentales, sauf si un indice laisse à penser le contraire. C’est là, bien évidemment, que naît la situation de trouble, la zone grise, celle de tous les dangers : lorsque le notaire éprouve seulement un doute sur l’intégrité des facultés mentales de son client.

À vrai dire, à défaut de certitude sur les réelles facultés de discernement de la personne qu’il reçoit, le notaire a un choix clair qui s’offre à lui : s’il est persuadé que le consentement de son client existe et qu’il est éclairé, il reçoit l’acte en ayant cependant une obligation de diligence et de prudence. Au rebours, si le notaire constate des troubles cognitifs majeurs tels qu’il est convaincu de l’incapacité de son client, il doit refuser de recevoir l’acte. Mais, dans bien des cas, l’atteinte cognitive est légère et son impact sur la capacité de la personne difficile à évaluer. Que peut et que doit faire le notaire dans ce cas ? Comment doit-il procéder quand il a des doutes sur la capacité de son client à prendre une décision éclairée, ou quand il se demande si un tiers n’abuserait pas de la vulnérabilité de son client pour obtenir des dispositions à son avantage ?

Gare aux nouveaux clients786 !

Pour forger sa conviction sur l’état de la personne, le mieux reste encore pour le notaire de bien connaître ses clients et leur entourage : une relation suivie et ancienne permet souvent de s’apercevoir de la diminution ou de l’altération des facultés cognitives d’un client ; c’est l’avantage du « notaire de famille ». Cela étant, si cette figure balzacienne est loin d’avoir disparu, chacun sait que la clientèle se montre de nos jours de plus en plus volatile. Ainsi il arrive qu’un notaire soit amené à recevoir un acte pour des clients qu’il connaît peu, voire pas du tout. Certains mauvais esprits peuvent même être tentés de se tourner vers un autre notaire que leur conseil habituel, en nourrissant l’espoir qu’il sera moins porté à déceler la diminution (en raison de l’âge par exemple) d’un proche. C’est pourquoi le notaire doit faire preuve d’une prudence renforcée lorsqu’il est appelé à instrumenter un acte avec un client qu’il ne connaît pas ou peu.

1584 – La démarche à suivre. – Confronté à un doute sur les facultés mentales de son client pourtant civilement capable, le notaire doit prendre certaines précautions techniques destinées à lui permettre d’assurer la sécurité et la validité de son acte mais aussi, par ricochet, dans le but d’éviter de voir sa responsabilité professionnelle engagée par la suite. Il s’agit, en premier lieu, de réaliser une première évaluation informelle des capacités du client aux fins de détecter la présence éventuelle de troubles cognitifs. Pour cela, le notaire doit être sensible à certains signes qui doivent éveiller son attention. Mais il doit aussi prendre garde à ne pas tirer de conclusion hâtive de ses observations. Ainsi, une fois les troubles repérés, il est nécessaire, en second lieu, de mesurer leur étendue et donc leur impact sur la capacité du client à effectuer l’acte de manière éclairée. Il s’agit en définitive de poser un diagnostic. Parce que le notaire est un juriste et non un médecin, il ne lui appartient pas d’évaluer les capacités cognitives de ses clients. Il a donc tout intérêt, quand le besoin s’en fait sentir, de déléguer cette tâche à un homme de l’art, dont c’est la compétence, et à solliciter de sa part la délivrance d’un certificat médical. En somme, avant de passer son acte, le notaire doit détecter les signes d’une vulnérabilité susceptible d’affecter le consentement (Section I) puis en obtenir la confirmation éventuelle par un professionnel de santé (Section II).

Section I – La détection d’une vulnérabilité

1585 – Brochure de la Fondation Médéric Alzheimer. – Comme ils n’ont pas de compétence particulière en matière d’appréciation des troubles cognitifs, les notaires doivent, en cas de doute sur la vulnérabilité de leur client, s’en remettre aux professionnels de santé. Reste à savoir dans quel cas demander un avis médical, quel professionnel solliciter et quelles questions lui poser. Pour ce faire, il est vivement conseillé de se référer à la brochure de la Fondation Médéric Alzheimer de 2014 intitulée Le notaire face aux citoyens en situation de handicap cognitif. Repères pour la pratique787. Celle-ci fournit de nombreux et précieux conseils pour aider les notaires à « repérer par eux-mêmes les situations potentiellement problématiques » et à aborder ces questions, qui soulèvent des problèmes juridiques mais aussi éthiques et déontologiques. Comme le souligne cette brochure, dont nous allons reprendre un certain nombre de développements, ces questions, sur lesquelles les notaires sont très peu formés et informés, n’appellent pas de recettes ou réponses toutes faites, valables dans toutes les situations. Mais il est des choses à savoir, des pièges à éviter, des questions à se poser, et des signes qui doivent inciter le notaire à la vigilance. Concrètement, avant de recevoir un acte, le notaire doit repérer, d’une part, l’existence de troubles cognitifs du client et, d’autre part, les signes d’une influence abusive, ce qui va ainsi lui permettre de s’assurer que la disposition est prise de manière éclairée (Sous-section I) et libre (Sous-section II).

Sous-section I – L’aptitude à effectuer un acte de manière éclairée

1586 – La détection de troubles cognitifs. – D’une manière générale, le notaire doit se montrer vigilant lorsqu’il reçoit un client afin de repérer d’éventuels troubles cognitifs, et nul doute que les proches peuvent ici être un précieux relais pour forger sa conviction sur l’état de la personne. Cela étant, certains indices peuvent d’emblée le sensibiliser à une éventuelle difficulté concernant l’aptitude de son client à comprendre le sens et la portée de son engagement. Ces indices, s’ils peuvent tenir au contenu même de l’acte (prix dérisoire, multiplication d’actes du même type, volonté manifeste de se dépouiller, etc.), sont très généralement liés à l’attitude générale du client, lequel tient, par exemple, des propos incohérents. Ces premiers indices vont alerter le notaire, quand bien même l’acte paraît raisonnable et profitable à son auteur et a fortiori si, au rebours, il lui paraît contrevenir aux intérêts de ce dernier.

Ces indices, qui distillent le doute dans l’esprit du notaire, ne sauraient évidemment suffire pour l’enjoindre à se rapprocher d’un professionnel de santé. Il lui faut, au préalable, repérer d’éventuels troubles cognitifs, ce qui n’est pas chose aisée. Certaines personnes ont reçu un diagnostic de maladie d’Alzheimer, mais ne s’en souviennent pas ou ne le disent pas spontanément à leur notaire. D’autres ont des troubles cognitifs mais n’ont pas été diagnostiqués. Plus encore, si dans certaines situations les troubles cognitifs sautent aux yeux, il en va autrement lorsqu’ils sont mineurs, auxquels cas ils peuvent être difficiles à déceler. Même les membres de la famille peuvent passer à côté des premières difficultés, surtout s’ils ne sont pas quotidiennement en contact avec la personne, ce qui est le cas, par exemple, s’ils ont seulement des contacts téléphoniques occasionnels avec elle. En définitive, c’est souvent le fait que la personne ne soit plus capable de réaliser avec la même facilité des tâches qu’elle effectuait aisément par le passé qui révèle la présence de troubles cognitifs. Or, le notaire n’a pas forcément le recul nécessaire pour observer ce type de changement.

Il existe, par ailleurs, plusieurs pièges à éviter, mis en lumière par la brochure de la Fondation Médéric Alzheimer, qui accroissent la difficulté pour le notaire (p. 12). Ainsi le fait qu’un client puisse soutenir une conversation courante ne signifie pas qu’il n’a pas de troubles cognitifs. Comme les routines verbales résistent bien, une personne peut avoir des troubles importants mais rester capable de discuter de choses générales (famille, santé, etc.) et donner l’impression fausse que tout va bien.

Par ailleurs, comme la maladie d’Alzheimer laisse longtemps intacte la mémoire des souvenirs anciens, une personne peut donner l’impression d’avoir une excellente mémoire, alors qu’elle ne se souviendra pas de l’entretien quelques minutes plus tard, parce qu’elle a de grandes difficultés à mémoriser les événements récents.

Enfin, il n’est pas rare que les personnes ayant des troubles cognitifs minimisent leurs difficultés ou essaient de les dissimuler. Elles parviennent alors à masquer le fait qu’elles ne savent plus ce qu’elles voulaient dire, ou qu’elles ne comprennent pas le sens d’une question. Comme certains hommes politiques qui éludent les questions embarrassantes, elles détournent la conversation, répondent de manière évasive ou s’en remettent aux autres.

1587 – Les signes révélateurs de troubles cognitifs. – Sur ce point, à nouveau, les notaires pourront lire, avec le plus grand bénéfice, les conseils contenus dans brochure de la Fondation Médéric Alzheimer. Ils y découvriront que le notaire doit être attentif durant l’entretien à la manière dont son client se comporte, communique ses idées, ou effectue des tâches familières. Certains signes devraient lui mettre la puce à l’oreille et l’alerter qu’il y a potentiellement un problème. C’est le cas, en particulier, si le client paraît avoir :

une apparence physique ou vestimentaire inhabituelle (porte des vêtements mal boutonnés ou inappropriés pour la saison) ;

des problèmes de mémoire (pose à plusieurs reprises la même question ; paraît avoir oublié des informations données pendant l’entretien) ;

des difficultés de compréhension ou de raisonnement (a du mal à comprendre les concepts abstraits, à comparer les alternatives ; répond plusieurs fois « à côté de la question ») ;

des troubles de l’humeur (paraît anxieux, stressé, abattu ou déprimé ; assiste passivement à l’entretien, comme s’il n’était pas concerné) ;

un comportement ou des propos surprenants (paraît agité, impulsif ou excessivement méfiant ; s’exprime de manière inhabituellement familière ; exprime des idées de préjudice ou de persécution).

C’est aussi le cas si le client paraît avoir des difficultés pour utiliser les objets de la vie courante (prend le stylo dans le mauvais sens, oublie d’enlever le capuchon, confond les documents), communiquer ses idées (emploie plusieurs fois un mot pour un autre ; a beaucoup recours à des périphrases ou à des termes vagues ; s’arrête au milieu des phrases parce qu’il ne trouve plus ses mots) ou se repérer dans le temps ou dans l’espace (commet des erreurs importantes sur les dates ; évoque des personnes décédées comme si elles étaient encore en vie ; donne le sentiment de se sentir perdu, de ne pas savoir où il se trouve).

Enfin, le notaire doit se montrer attentif si le client éprouve des difficultés à rester concentré sur la conversation (a une attention fluctuante, montre rapidement des signes de fatigue ; passe sans transition d’une idée à une autre), à identifier ou reconnaître les personnes (ne paraît pas reconnaître le notaire ou comprendre sa fonction ; ne semble pas bien savoir qui est la personne qui l’accompagne ; a du mal à identifier les personnes nommées dans l’acte ; commet des erreurs sur les noms ou les liens de parenté).

La brochure souligne qu’aucun de ces signes, considérés isolément, ne permet de conclure à une diminution des capacités intellectuelles du client. Ce n’est que lorsque plusieurs d’entre eux sont présents, et a fortiori s’ils paraissent d’apparition récente, qu’ils peuvent être l’indice de capacités cognitives réduites. Le notaire est ainsi invité à se méfier des apparences et à éviter les conclusions hâtives (p. 13). Concrètement, il est notamment souligné que de nombreuses personnes qui avancent en âge ont des problèmes visuels et auditifs qui peuvent, à tort, donner l’impression qu’elles ont des troubles cognitifs. Si le client porte des prothèses visuelles ou auditives, il faut s’assurer qu’il les porte le jour de l’entretien et qu’elles fonctionnent correctement. En outre, plusieurs facteurs peuvent temporairement réduire les capacités cognitives (fatigue, stress, dépression, maladie somatique, dénutrition, prise de médicaments). Il est donc préférable de reporter l’entretien si la personne ne semble pas être au mieux de ses capacités ou paraît confuse ou désorientée car elle n’est pas dans son environnement de vie habituel (parce qu’elle est hospitalisée ou parce qu’elle vient d’entrer en maison de retraite).

Se méfier des stéréo types sur l’avancée en âge

« La vieillesse n’est pas toujours un naufrage »788. Comme le souligne la brochure, contrairement à une idée très répandue, l’avancée en âge n’implique pas nécessairement une diminution des facultés intellectuelles. Si certaines personnes développent en vieillissant des déficiences cognitives, de nombreuses personnes âgées conservent leurs capacités intellectuelles jusqu’à la fin de leur vie. Elles peuvent se fatiguer plus rapidement, traiter moins vite certaines informations, mais ces difficultés, normales avec l’âge, ne signifient pas qu’elles souffrent pour autant d’une altération de leurs facultés. Comme tous les citoyens, les personnes qui avancent en âge doivent donc être présumées compétentes jusqu’à preuve du contraire. Sur le plan des principes, il faut donc avoir à l’esprit que la mise en doute de la capacité d’une personne au seul motif qu’elle est âgée ou très âgée  par exemple en lui demandant de produire un certificat médical pour prouver qu’elle est en possession de toutes ses facultés  constitue une rupture d’égalité et une discrimination, car cela revient à la traiter différemment, du seul fait de son âge. Concrètement, il ne saurait donc être question pour le notaire de requérir l’avis d’un professionnel de santé chaque fois qu’il est en présence d’un client âgé, mais seulement quand ce dernier paraît en sus souffrir de troubles cognitifs. Toute autre solution serait du reste bien délicate à mettre en œuvre car, à bien y penser, à partir de quel âge devrait-on considérer que l’avis médical doit être automatiquement recherché ? Ici, à l’évidence, tout est affaire de circonstances, l’état de vulnérabilité d’une personne pouvant certes être lié à son âge, mais aussi à de nombreux autres facteurs : son caractère, la présence de troubles de l’humeur (dépression, anxiété), un isolement social, des problèmes de santé, ou encore un handicap moteur ou sensoriel. Dès lors, on ne saurait ignorer les limites attachées à un raisonnement in abstracto s’agissant d’une problématique qui postule, au contraire, un regard « au cas par cas ». Qu’il soit toutefois entendu, dans un souci de réalisme, que dans les faits le respect de ces principes n’exclut nullement, bien au contraire, une vigilance encore plus acérée de la part du notaire. En somme, si le client âgé doit être traité comme n’importe quel client, c’est avec le respect et les précautions précisément liés à son âge.

1588 – L’ampleur des troubles cognitifs. – Une fois repérée la présence de troubles cognitifs, il convient ensuite de s’interroger sur les conséquences de ceux-ci : ont-ils pour effet d’altérer ou d’abolir la capacité du client à effectuer l’acte de manière éclairée ? Selon la brochure, il convient d’avoir à l’esprit, d’une part, que la présence de troubles cognitifs, ou d’un diagnostic de maladie d’Alzheimer, ne permet pas de conclure à l’incapacité d’une personne à effectuer un acte notarié789 et, d’autre part, qu’il n’existe pas actuellement de test simple permettant de répondre avec certitude à cette question (p. 14).

Dans son appréciation, le notaire doit garder à l’esprit qu’il est rare que les décisions prises par ses clients soient parfaitement rationnelles et qu’il y entre souvent une part d’affectif. Plus généralement, il doit avoir conscience que ce qu’il convient d’apprécier, c’est la capacité du client à prendre une disposition, et non la disposition en elle-même, qui dépend des valeurs et des préférences personnelles du client. Concrètement, il convient de distinguer selon que la disposition est cohérente ou non avec les souhaits antérieurement exprimés par le client (p. 15). Bien évidemment, une attention toute particulière doit être également portée à la situation, lorsque les montants en jeu sont très importants ou si le contexte familial est complexe.

Ce qu’il faut retenir de la détection des troubles cognitifs

Il convient d’avoir à l’esprit que :

les capacités cognitives sont fluctuantes ;

les troubles cognitifs débutants ne sont pas faciles à déceler ; qu’ils sont parfois surestimés, ou au contraire sous-estimés, par l’entourage de la personne ;

la personne peut ne pas être consciente de ses difficultés ou chercher à les dissimuler.

Par ailleurs, si des difficultés semblent présentes, il convient, d’une part, de s’assurer qu’elles ne sont pas liées à des troubles visuels ou auditifs, à une maladie somatique, à un traitement médicamenteux ou à un contexte de crise (hospitalisation, dépression, deuil, entrée en institution…) et, d’autre part, de tenir compte de ces difficultés dans la façon de mener l’entretien et de communiquer avec la personne.

Sous-section II – L’aptitude à effectuer un acte de manière libre

1589 – La détection d’une influence abusive. – Être capable de prendre une disposition de manière éclairée n’immunise pas contre l’influence abusive. Une personne peut avoir les capacités requises pour prendre une disposition, mais être sous l’emprise d’un tiers qui la manipule ou lui impose sa volonté. À l’évidence, les personnes en situation de handicap cognitif sont particulièrement vulnérables à l’influence abusive : parce qu’elles risquent de ne pas percevoir que l’on cherche à les tromper ou les manipuler ; et parce que, ayant besoin de l’aide de tiers dans de nombreux aspects de leur vie, elles peuvent avoir du mal à résister aux sollicitations et aux pressions. Avant de recevoir un acte, le notaire ne doit donc pas seulement s’assurer que la disposition est prise de manière éclairée, il doit également vérifier si la disposition est prise librement, si elle reflète bien la volonté propre du client, ou si celui-ci est victime d’une subversion de sa volonté.

La détection d’une influence abusive, peut-être davantage encore que celle des troubles cognitifs, est source de difficultés pour les notaires. Tout d’abord, les auteurs d’une influence abusive font souvent preuve de beaucoup de prudence : ils n’agissent pas au grand jour, opèrent en l’absence de témoins et font en sorte que les pressions et les manipulations qu’ils exercent soient discrètes et difficiles à prouver790. Ensuite, les victimes d’une influence abusive s’en plaignent rarement, soit parce qu’elles n’ont pas conscience d’être manipulées, soit parce qu’elles craignent des représailles, soit encore parce que – comme beaucoup de victimes de maltraitance – elles ont honte de la situation. Enfin, il est parfois délicat de distinguer l’influence abusive d’autres phénomènes : favoritisme à l’égard de certains enfants ; volonté de témoigner de l’affection à un tiers qui est devenu pour la personne un substitut de famille ; souhait de récompenser pour son dévouement un membre de la famille qui est plus présent que d’autres ; obéissance à un tiers qui représente pour la personne une figure d’autorité.

1590 – Les signes révélateurs d’une influence abusive. – Selon la brochure, pour déceler l’existence d’une influence abusive, le notaire doit être attentif à certains signaux d’alerte :

le client n’est pas connu du notaire ;

le bénéficiaire de la disposition a activement participé aux démarches pour voir le notaire ; ce n’est pas le client qui a pris rendez-vous ;

un tiers a accompagné le client à l’office, il veut absolument assister à l’entretien, prend la parole en premier ou donne l’impression de surveiller ce que dit le client ;

le client manifeste peu d’intérêt pour l’entretien, ne prend pas vraiment part à la discussion ; il semble craindre de s’exprimer, paraît anxieux, hésitant, peu sûr de lui, ou au contraire semble pressé d’en finir et veut tout régler rapidement, sans discuter ;

le client modifie substantiellement ses dispositions, sans raison apparente, ou prend des dispositions qui paraissent étonnantes au regard de ses valeurs et préférences passées ;

des bénéficiaires inattendus apparaissent ou des bénéficiaires « naturels » reçoivent beaucoup moins que l’on ne pourrait attendre.

En outre, le notaire doit redoubler de vigilance si des éléments sont susceptibles de créer une vulnérabilité accrue à l’influence abusive :

le client a déjà été victime d’actes de maltraitance (physique, psychologique, financière) ou de négligence ;

il a besoin d’aide pour de nombreux actes de sa vie quotidienne (faire ses courses, se nourrir, s’habiller) ou pour continuer de vivre à son domicile ;

il reçoit peu de visites ou a peu de contacts avec les personnes qui pourraient le conseiller parce qu’il a des difficultés pour se déplacer, ou parce que ses proches habitent loin ou sont décédés ;

il a récemment rompu ses liens avec ceux qui avaient autrefois sa confiance ou place une grande confiance dans une personne rencontrée depuis peu ;

il est fatigué, déprimé, ou paraît confus et désorienté parce qu’il n’est pas dans son environnement de vie habituel ou parce qu’il a des problèmes de santé importants ;

des changements significatifs sont intervenus dans sa vie (décès d’un proche qui jouait un grand rôle auprès de lui) ou des tensions sont apparues dans sa famille (compétition entre ses enfants pour savoir qui est le plus aidant ou le plus aimant).

Aucun de ces éléments pris isolément ne permet de conclure que le client est victime d’une influence abusive. En revanche, si plusieurs de ces éléments sont présents, le notaire a intérêt à s’assurer que son client comprend ce qui se passe, qu’il a la maîtrise des décisions prises et qu’il n’a pas modifié l’appréciation qu’il avait de ses proches du fait d’influences externes.

Comment établir que la disposition est prise librement ?

La règle d’or, pour minimiser les risques d’influence abusive, consiste pour le notaire à recevoir son client seul, au moins pendant un moment, même si celui-ci vient accompagné à l’office. Lorsque les souhaits du client ont été initialement relayés par un tiers, ceux-ci devraient ainsi toujours être confirmés par le client lui-même, au cours d’un entretien en privé. Ce n’est qu’en s’entretenant seul à seul avec son client que le notaire pourra apprécier au plus juste ses capacités et vérifier qu’il ne fait pas l’objet de pressions ou d’une manipulation.

Partant, quand un tiers a accompagné le client à l’office, le notaire devrait expliquer pourquoi il souhaite s’entretenir seul pendant un moment avec son client. Ces explications devraient tenir compte de l’anxiété que cette demande risque de susciter chez le client, qui peut se sentir rassuré par la présence d’un proche, et de la surprise qu’elle risque d’occasionner chez la personne qui l’accompagne. Le notaire doit expliquer au client et à son accompagnant qu’ils ne doivent pas s’inquiéter ou se sentir offensés par cette demande, qui est dans leur intérêt, surtout si l’accompagnant est l’un des bénéficiaires de la disposition, ou s’il est très impliqué auprès du client.

Une autre précaution utile consiste à ne pas se contenter d’un entretien unique, mais à revoir le client quelques jours ou semaines plus tard, pour confirmer sa volonté de prendre la disposition envisagée. Le notaire aura alors parfois intérêt à se rendre au domicile du client pour le voir dans son environnement de vie, se faire une idée plus précise de la situation et « sentir » comment les choses se passent au quotidien. Dans certains cas, une visite impromptue peut être plus éclairante.

Section II – La confirmation d’une vulnérabilité

1591 – Le rôle d’un professionnel de santé. – Une fois détectés d’éventuels troubles du consentement de son client, il n’appartient pas aux notaires de poser des diagnostics. Faire passer des tests cognitifs, même simples, requiert des compétences spécifiques ; c’est pourquoi seuls les professionnels de santé y sont habilités. Lorsqu’il a des doutes sur la capacité de discernement de son client, il appartient au notaire de solliciter un certificat médical (Sous-section I), ce qui va non seulement lui permettre de sécuriser son acte mais aussi le prémunir contre une éventuelle action en responsabilité (Sous-section II).

Sous-section I – Le recours à un certificat médical

1592 – Plan. – Cette étape suppose que l’on s’intéresse à la nature du recours (§ I) et à la relation avec le médecin (§ II).

§ I – La nature du recours

1593 – Un recours indispensable. – La détection d’éventuels troubles du discernement est affaire de clairvoyance, mais le diagnostic d’une véritable altération des facultés mentales est une question de compétence. C’est pourquoi le doute ressenti par le notaire doit être corroboré ou infirmé par un homme de l’art. À l’évidence, le doute en question doit être sérieux dans la mesure où, compte tenu des inconvénients susceptibles d’être engendrés par la demande d’avis médical, qui va indubitablement allonger les délais au point de constituer parfois un obstacle rédhibitoire à la signature de l’acte envisagé, le notaire n’a intérêt à y recourir que de manière sélective, au cas par cas, et avec prudence. Sous peine de perdre de vue l’obligation qui est la sienne de sécuriser son acte et accessoirement de voir éventuellement sa responsabilité professionnelle mise en cause, il ne doit cependant céder à aucune pression : ni celle de son client ou de ses proches, ni celle des autres parties à l’acte, ni même celle de ses confrères.

Il est souvent opposé qu’un avis médical ne constitue nullement une garantie contre une annulation de l’acte et, bien plus, que le certificat médical peut même être utilisé comme un élément indiquant que le notaire avait des doutes sur la capacité de son client, ce qui, à notre sens, est inaudible. C’est effectivement et précisément lorsque le notaire éprouve des doutes qu’il doit s’enquérir de l’avis d’un professionnel de santé. Face à la certitude de la sanité ou de l’insanité d’esprit, un tel avis est superflu. Il s’agit, serait-on tenté de dire, d’un mal nécessaire, car quelle autre solution préconiser en pareil cas ? Retirer, ou même restreindre la faculté pour les notaires en proie aux doutes de s’appuyer sur l’avis autorisé d’un médecin, c’est prendre le risque évident de favoriser le développement d’une pratique, qui consisterait pour eux à refuser systématiquement d’instrumenter en présence d’une situation de « zone grise », ce qui tendrait à consacrer une incapacité de fait généralisée inacceptable et stigmatisante pour certains de nos concitoyens, déjà malmenés par la vie et/ou ayant atteint un certain âge. Le débat n’a pas lieu d’être et le cheminement doit être clairement identifié qui consiste pour le notaire confronté à un doute sur l’existence d’une vulnérabilité liée à des troubles cognitifs à solliciter un certificat médical.

1594 – Un recours conditionné. – L’obtention d’un certificat médical ne peut se concevoir qu’avec l’assentiment du client, ce qui doit inciter le notaire à faire preuve de pédagogie. Concrètement, il appartient à ce dernier d’informer au préalable le client des avantages mais aussi des inconvénients potentiels de cette démarche en des termes appropriés à ses facultés de compréhension791. Néanmoins, il faut en convenir, suggérer à un client, présumé capable, d’obtenir un certificat médical peut s’avérer embarrassant pour le notaire, à moins que le client ne soit conscient de ses difficultés. Dans ce cas, en effet, il peut souhaiter lui-même qu’un spécialiste procède à un examen formel de ses capacités afin de lever les doutes. Mais, le plus souvent, il est peu conscient de ses troubles, anxieux à l’idée que l’on évalue ses facultés, ou réticent à consulter un professionnel de santé. Le client, qui a placé sa confiance dans le notaire, risque alors d’être choqué par cette demande et de l’interpréter comme une remise en cause vexatoire, dérangeante, voire discriminante de ses capacités. C’est pourquoi le notaire doit prendre soin d’expliquer au client que cette démarche répond en réalité à un objectif de protection et que l’obtention du certificat constituera un moyen de preuve de sa capacité de discernement et renforcera la sécurité de l’acte. Face à un client particulièrement réticent, le notaire devra, toujours avec un maximum de tact et de délicatesse, mais aussi avec fermeté, lui expliquer qu’il s’agit d’un passage obligé en vue de passer l’acte souhaité, à défaut duquel il refusera d’instrumenter.

§ II – La relation avec le médecin

1595 – Le choix du médecin. – Si le notaire estime nécessaire que son client rencontre un médecin, deux types d’avis peuvent être sollicités. Chacun d’eux présente des avantages et des inconvénients potentiels, étant ici précisé que dans les deux cas les frais seront à la charge du client.

La première solution consiste à demander au client de prendre rendez-vous avec son médecin traitant ou référent. Il peut s’agir de son médecin généraliste, du spécialiste (neurologue, gériatre, psychiatre) de la consultation mémoire où il est suivi, ou du médecin coordonnateur de la maison de retraite dans laquelle il réside. En général, ces professionnels connaissent non seulement l’état de santé général du client, mais aussi son environnement social et son contexte de vie. Ils pourront peut-être alerter le notaire si des éléments médicaux (maladie somatique, troubles psychiques, traitements médicamenteux) ou un événement récent (deuil, hospitalisation, changement de lieu de vie) sont susceptibles de réduire momentanément les capacités du client, ou de créer chez lui une vulnérabilité particulière à l’influence abusive.

La seconde solution consiste à demander au client de prendre rendez-vous avec un médecin habilité à établir des certificats médicaux circonstanciés dans le cadre des demandes de tutelle ou de curatelle, et dont le nom figure sur une liste établie par le procureur de la République et disponible au greffe du tribunal d’instance. Ces médecins sont davantage habitués à effectuer des expertises médico-légales. Ils ont normalement une certaine expérience du vocabulaire juridique. Et si le médecin choisi se trouve être neurologue, gériatre ou psychiatre, ce qui est bien évidemment souhaitable, il pourra indiquer au notaire si des troubles cognitifs sont présents et s’ils sont susceptibles d’avoir un impact sur l’aptitude du client à prendre la disposition qu’il envisage.

Au médecin traitant, considéré parfois, à tort ou à raison, comme trop proche des familles et trop impliqué auprès d’un patient qu’il suit souvent depuis plusieurs années, nous privilégions le recours à un médecin inscrit sur la liste des experts, insensible à d’éventuelles pressions familiales et dénué d’un affect trop prononcé à l’égard d’un patient qu’il ne connaît pas. L’examen requis par le notaire est essentiel et le diagnostic peut être délicat à révéler au patient : il s’agit de se positionner sur la capacité ou non de ce dernier à exercer ses droits, ce qui peut déboucher à bref délai, dans la négative, sur la mise en place d’un régime de protection organisé. C’est pourquoi, à notre sens, l’examen doit être pratiqué par des médecins dont le positionnement est clair et dont la compétence, la légitimité et l’objectivité ne souffrent d’aucune discussion. On rajoutera qu’en pratique, il est souvent difficile de savoir exactement qui est le médecin traitant ou référent de la personne : est-ce le médecin généraliste, ou le psychiatre, ou le neurologue ? Est-ce le médecin psychiatre qui le suit à titre personnel ou celui qu’il consulte en centre médico-psychologique ? Enfin, on le sait, les notaires rencontrent de réelles difficultés pour obtenir un avis pertinent et circonstancié de la part des médecins et le phénomène est davantage marqué encore s’agissant des médecins traitants, sûrement parce qu’ils sont moins confrontés dans leur pratique quotidienne et donc moins aguerris à ce type de demande spécifique.

Si, pour toutes ces raisons, le recours à un médecin agréé paraît s’imposer, il n’en reste pas moins que l’avis du médecin traitant ou référent demeure précieux. Dans les faits, l’examen clinique peut conduire le médecin expert à rechercher des antécédents personnels ou familiaux de la personne et donc à contacter le médecin traitant, voire les médecins qui ont eu à connaître de la personne, notamment à l’occasion d’une hospitalisation. Ces éclairages peuvent être essentiels pour apprécier la réalité d’un trouble cognitif et la capacité de la personne concernée à passer l’acte envisagé. Selon nous, de la faculté des deux médecins à travailler de concert dépendent, dans une très large mesure, non seulement l’exactitude du diagnostic, mais également la possibilité pour le notaire d’obtenir un avis concret et adapté dans un temps parfois très court que les décisions à caractère personnel requièrent très souvent.

1596 – L’échange avec le médecin. – Comme ils n’ont pas de compétence particulière en matière d’appréciation des troubles cognitifs, les notaires doivent s’en remettre aux professionnels de santé. Mais ceux-ci n’ont pas tous été formés à évaluer la capacité d’une personne à effectuer un acte notarié. Pour que la nécessaire collaboration entre notaires et professionnels de santé soit efficace et respecte les obligations légales et déontologiques des deux professions, il convient donc d’en préciser les modalités.

Pour sa part, le notaire doit indiquer clairement les questions qu’il se pose et les informations dont il a besoin afin que le médecin comprenne bien la finalité de l’évaluation demandée. Concrètement, le premier doit expliquer au second, en évitant le jargon juridique, quel est l’objet de l’avis sollicité, lequel n’a pas vocation à s’intéresser, d’une manière générale, à l’état de santé de la personne, mais, plus précisément, à l’impact de ses problèmes de santé éventuels sur sa capacité à effectuer un acte donné. À notre sens, la raison d’être de l’évaluation doit donc être explicitée par écrit. Le soin avec lequel le notaire formule ses questions détermine l’utilité de l’évaluation. Le notaire doit cependant prendre garde à ne transmettre au médecin que les éléments strictement nécessaires à l’évaluation et devra obtenir le consentement exprès de son client pour communiquer ces éléments au médecin. Lorsque la situation est complexe, on pourrait également songer à ce que le notaire s’entretienne oralement avec le médecin, avant que celui-ci ne mette ses constatations par écrit.

Éléments à communiquer par le notaire au médecin792

1. Éléments relatifs au contexte de la demande

Quel acte le client souhaite-t-il réaliser ?

Est-ce un ancien ou un nouveau client ?

Pourquoi un avis médical est-il sollicité ?

2. Interrogations soulevées

Le client est-il capable d’apprécier sa situation financière et familiale (par ex., de différencier ses enfants et ses neveux) ?

Le client est-il capable de comprendre la nature et les conséquences de l’acte qu’il souhaite effectuer (par ex., de retenir les informations utiles le temps de prendre sa décision) ?

Y a-t-il des facteurs (médicaux, psychologiques ou sociaux) qui réduisent temporairement ses facultés ou qui le rendent particulièrement vulnérable à la manipulation ou aux pressions ?

Comment l’aider à prendre la disposition souhaitée ? Comment soutenir l’expression de sa volonté ?

De son côté, le médecin, pour que son rapport soit utile au notaire, doit s’astreindre à une rédaction tout à la fois précise et accessible pour le profane, c’est-à-dire sans descriptions cliniques et techniques incompréhensibles. Le rapport doit être complet, et surtout il doit apporter des éléments de réponse aux questions que se pose le notaire. Il doit être clair dans l’esprit du médecin que ce qui intéresse le notaire, ce n’est pas de connaître le diagnostic de son client ou l’état de ses fonctions cognitives en tant que telles, mais de savoir si ses problèmes de santé éventuels peuvent avoir un impact sur sa capacité à effectuer l’acte envisagé de manière éclairée, ou créer chez lui une vulnérabilité particulière à l’influence abusive.

1597 – La fin de non-recevoir du médecin. – Le médecin sollicité doit obtenir le consentement exprès de la personne avant d’évaluer ses capacités et de communiquer ses constatations au notaire. Il n’en reste pas moins que les professionnels de santé sont – comme les notaires – soumis à des règles très strictes en matière de confidentialité. Le médecin saisi pourrait ainsi être tenté d’opposer une fin de non-recevoir à la demande du notaire, en faisant valoir que le certificat sollicité ne fait pas partie des certificats obligatoires et que, les informations demandées étant couvertes par le secret médical (C. santé publ., art. L. 1110-4), il ne lui appartient pas de les révéler, même si son patient y consent.

On sait que le secret dû par le médecin à son patient est général, absolu, et qu’il couvre tout ce qui est venu à sa connaissance dans l’exercice de sa profession. Il convient toutefois de retenir la finalité de l’obligation du médecin au secret professionnel. Si l’intérêt de la personne est en jeu, et qu’il s’agit d’assurer sa protection, le secret doit être levé. C’est ici faire référence au principe de légitimité, consacré en jurisprudence, selon lequel la révélation d’informations relevant du secret médical est admise lorsqu’elle procède d’un motif légitime793. Il s’agit, par ce biais, de permettre la coexistence de cette liberté fondamentale qu’est le droit au secret médical avec d’autres libertés ou droits légitimes qui ne sauraient être privés d’effets par le secret.

Le principe de légitimité est assorti d’une composante majeure qu’est la proportionnalité de la révélation à sa finalité. Le médecin peut dire ce qui est indispensable à l’intérêt légitime de celui qui lui fait la demande, mais rien au-delà. En la matière, le certificat médical qui est destiné au notaire n’est ni plus ni moins qu’un certificat d’aptitude à passer un acte déterminé, lequel ne nécessite pas de dévoiler l’intimité de la personne concernée. En ce sens, la révélation d’informations relevant du secret médical paraît ici parfaitement « calibrée » à sa finalité, a fortiori si l’on songe que le professionnel destinataire desdites informations est un officier public, lui-même soumis à un devoir de confidentialité.

En somme, il nous semble que le médecin ne saurait se retrancher derrière le secret médical pour refuser de fournir des éléments d’information au notaire.

À vrai dire, dans les faits, la question se pose rarement dans la mesure où le certificat n’est pas délivré directement au notaire, mais à la personne concernée, ce qui permet d’esquiver la problématique liée au secret médical. On sait, en effet, que ce dernier n’est pas opposable au patient lui-même, à l’égard duquel le médecin est tenu d’une obligation d’information, et à qui il peut ou doit délivrer des certificats médicaux dont l’intéressé a le libre usage.

Il n’en reste pas moins qu’en l’état, il convient de le rappeler, le notaire ne bénéficie d’aucun pouvoir de communication puisqu’il ne fait pas partie des personnes au profit desquelles le médecin est autorisé par la loi à s’abstraire de son obligation.

Sous-section II – Les effets du certificat médical

1598 – Double intérêt. – Le recours à un certificat médical permet au notaire de prendre une décision éclairée par l’expertise d’un professionnel de santé, dans l’intérêt du vulnérable, ainsi protégé contre lui-même et contre autrui (§ I). Il va ainsi sécuriser l’acte qu’il reçoit et accessoirement évincer les risques attachés à une responsabilité civile professionnelle, que l’on sait, en la matière, particulièrement renforcée (§ II).

§ I – Une prise de décision éclairée

1599 – L’importance du jugement du notaire. – Une fois le certificat médical en main, le notaire dispose des informations qui lui permettent d’affiner son jugement et de déterminer la conduite à tenir. Il est toutefois important de souligner qu’au bout du compte, c’est à lui, et non au médecin saisi, qu’il revient – en confrontant les données médicales, les critères légaux et les éléments liés au contexte – de déterminer si son client est capable d’effectuer l’acte de manière éclairée, et s’il prend la disposition librement. Selon qu’il a l’intime conviction que le client paraît ou non disposer de la capacité requise, il va passer l’acte ou, au contraire, refuser d’instrumenter.

L’intervention de témoins

Il est classiquement enseigné que la production de ce certificat médical peut être confortée par l’intervention à l’acte de témoins, qui confirmeront que le client est sain d’esprit. Il s’agit ici de lege lata de conseiller au client qui souhaite léguer ses biens de recourir au testament authentique794. Il pourrait également être question de lege ferenda d’emprunter ce formalisme pour des actes où pourtant il n’est pas nécessaire. Comme il a déjà été souligné lors du 102e Congrès des notaires de France795, il convient d’avoir à l’esprit que jamais ce formalisme ajouté n’apportera une validité supplémentaire et assurée à l’acte. Du reste, cette pratique de faire intervenir des témoins, parfois un membre du personnel soignant, outre l’aspect vexatoire qu’elle peut emporter pour la personne concernée, semble d’une efficacité réduite dans la mesure où les tribunaux n’hésitent pas à annuler un testament authentique pour insanité d’esprit, malgré l’intervention de deux témoins. Il ne peut s’agir là que d’une mesure supplémentaire de nature à constituer un faisceau d’indices, de présomptions sérieuses et concordantes justifiant de l’état d’une situation à un instant donné, mais on peut aussi imaginer l’effet contraire : en ayant demandé l’intervention de témoins, le notaire a démontré qu’il avait encore un doute sur la capacité du contractant, en dépit du certificat médical obtenu. L’arme, à double tranchant, est donc à utiliser avec parcimonie.

1600 – Le refus d’instrumenter. – Si le client ne paraît pas en situation d’effectuer l’acte de manière libre et éclairée, le notaire doit refuser de recevoir l’acte. La solution ne souffre d’aucune discussion, ni en droit, puisque l’article 3 du règlement national des notaires précise qu’il est « tenu de prêter son ministère lorsqu’il en est requis, sauf à le refuser pour l’établissement d’actes ou de conventions impliquant des personnes ne paraissant pas jouir de leur libre arbitre », ni dans les faits, en dépit, le cas échéant, des pressions qui peuvent s’exercer sur ses épaules par des proches, potentiellement bénéficiaires d’une libéralité, ou des tiers, désireux d’acquérir un bien qui peuvent être décontenancés, voire même furieux de ne pas signer l’acte espéré.

Dans certains cas se pose la question de savoir si, au-delà, le notaire a le droit, voire le devoir de signaler ce qu’il a constaté. La question est difficile, car le secret dû par le notaire à son client est général et absolu. Deux situations peuvent être distinguées796 :

d’une part, si le notaire constate que le client, qui ne fait pas l’objet d’une mesure de protection juridique, a des troubles cognitifs qui le rendent vulnérable aux pressions ou aux manipulations, ou qui le conduisent à prendre des décisions contraires à son intérêt, voire à ne plus être capable de gérer seul ses biens, il peut être de sa responsabilité – en particulier si la personne est socialement isolée et si elle refuse de consulter un médecin – d’alerter les proches pour le sensibiliser à l’intérêt de demander la mise en place d’une mesure de protection, voire le procureur de la République afin que celui-ci apprécie l’opportunité de demander l’ouverture d’une telle mesure ;

d’autre part, bien qu’il soit tenu au secret professionnel, si le notaire constate ou a des raisons légitimes de craindre que son client fait l’objet d’une maltraitance ou d’une négligence, et que celle-ci entraîne une privation ou des sévices, il est de son devoir de saisir une autorité administrative ou le procureur de la République (C. pén., art. 226-14). Il peut être ici précisé que l’accord du client faisant l’objet d’une maltraitance ou d’une négligence n’est pas requis dès lors que celui-ci n’est pas en mesure de se protéger lui-même, en raison d’une incapacité physique ou psychique.

1601 – Le passage à l’acte. – Si les doutes sur la capacité du client ont été levés par le médecin et qu’il estime en son for intérieur que celui-ci peut exprimer une volonté libre et éclairée, le notaire pourra procéder à l’acte, en prenant le cas échéant les précautions nécessaires.

On songe notamment à l’hypothèse où, en dépit de la présence de troubles cognitifs diagnostiqués, le notaire estime que ces troubles n’ont pas pour effet d’empêcher son client d’exprimer un consentement lucide à l’acte envisagé. Comme le souligne la brochure de la Fondation Médéric Alzheimer, il serait en effet erroné de postuler que les personnes qui ont des troubles cognitifs sont nécessairement incapables d’effectuer un acte notarié797. Tout d’abord, la maladie d’Alzheimer peut aujourd’hui être diagnostiquée à un stade où les troubles, encore légers, n’empêchent pas la personne de prendre certaines dispositions en connaissance de cause. Ensuite, comme les handicaps physiques, les difficultés cognitives peuvent parfois être compensées, ou leur impact minimisé, en adoptant une attitude appropriée. Enfin, il faut toujours évaluer la capacité du client in concreto, c’est-à-dire à l’aune de la nature et de la complexité de la disposition précise qui est envisagée798.

Une autre situation problématique peut survenir si le notaire pense que son client est capable d’effectuer l’acte (par ex., la vente d’un bien immobilier), mais a des raisons légitimes de penser que celui-ci sera dépassé par les implications concrètes de l’acte (gérer l’argent tiré de la vente). Dans ce cas, même s’il estime que la décision de son client est libre et éclairée, le notaire pourra être amené à entreprendre des démarches pour assurer la protection de son client.

Critères de la capacité à effectuer un acte de manière éclairée

Par le passé, on a pu considérer qu’un âge avancé, ou un diagnostic de démence étaient synonymes d’incapacité. À l’heure actuelle, la capacité est évaluée en examinant certaines aptitudes fonctionnelles bien déterminées. Ainsi, pour être reconnue capable de prendre une disposition, on considère généralement qu’une personne doit pouvoir (le cas échéant avec une aide) :

apprécier à grands traits sa situation personnelle et financière ;

comprendre qu’elle est face à un choix (il existe plusieurs options, y compris celle de ne pas effectuer l’acte) ;

comprendre en quoi consiste la disposition envisagée et quelles sont ses conséquences prévisibles pour elle-même et pour autrui ;

indiquer clairement et avec constance quelles sont ses volontés.

Dans certains cas, on attendra aussi que la personne puisse expliquer les raisons qui l’ont conduite à vouloir prendre cette disposition. Enfin, d’une manière générale, il ne faut pas hésiter à demander au client de redire avec ses propres mots ce qu’il a compris de la signification de l’acte et s’assurer qu’il en a bien compris chacune des implications concrètes. Par exemple, dans le cas d’une donation, il peut être utile d’accentuer le propos : « le bien ne sera plus à vous dès maintenant ; il ne sera plus jamais à vous (…) ».

1602 – Une sécurité de l’acte renforcée. – Une fois l’acte passé, il faut avoir conscience que le recours à un certificat médical ne préserve pas d’une action en nullité. Il constitue un commencement de preuve par écrit dont la valeur sera fixée ultérieurement par les juges du fond en cas de procès. Cela étant, si cette pratique ne constitue pas une garantie absolue, le choix judicieux de recourir à un avis médical, réalisé en fonction du cas d’espèce, conforte une appréciation qui sera alors moins exposée à la critique, par le biais de l’exercice d’une action en nullité. La question de la capacité du client aura été évoquée, réfléchie puis tranchée par le notaire, à l’aune d’un diagnostic posé par un professionnel de santé. Finalement, en termes de probabilités, la certitude d’un acte correctement et valablement établi est plus grande. Corrélativement, les risques d’une remise en cause sont minimisés. En ce sens, cette démarche présente indéniablement l’intérêt de lege lata de sécuriser l’acte reçu.

De lege ferenda, on peut espérer qu’elle dissuade les magistrats, en présence d’un certificat médical complet, précis et clair, de la tentation de réécrire l’histoire en remettant en cause rétrospectivement le diagnostic alors posé sur la foi d’expertises réalisées plusieurs années après. En présence d’un certificat circonstancié, contemporain à l’acte, a fortiori s’il est conforté par le témoignage corroborant du notaire instrumentaire, une présomption de sanité d’esprit doit s’imposer au juge, susceptible de n’être renversée qu’en présence d’une preuve irréfutable d’un trouble survenu soudainement, de manière imprévisible et irrésistible, ayant finalement altéré la capacité de la personne à effectuer l’acte litigieux. La prudence du notaire, associée à la compétence du médecin, doit être le gage d’une sécurité accrue. Bien évidemment, au rebours, un acte passé de manière légère, en se basant sur un certificat trop général ou superficiel ne saurait prétendre à un tel effet.

§ II – Un risque de responsabilité évincé

1603 À nos yeux, les effets attachés au recours au certificat médical ne sauraient souffrir de la moindre ambiguïté : confronté à un doute sérieux sur la faculté de discernement de son client, le notaire ayant fait preuve de toute la prudence que requiert son ministère en faisant appel à l’expertise d’un professionnel de santé, sa responsabilité doit être exclue. Ce souhait, exprimé sous la forme d’une affirmation péremptoire et nécessairement subjective, est conforté, ce qui est réconfortant, par l’examen du droit positif.

1604 – La responsabilité civile. – En raison de sa qualité d’officier public, le notaire a l’obligation d’assurer la sécurité et la validité de ses actes799, ce qui lui impose une obligation de vigilance accrue et inspire aux magistrats des solutions qui paraissent particulièrement sévères en terme de responsabilité civile professionnelle.

Le contrôle de la capacité des parties contractantes est évidemment indispensable, car précisément la validité de son acte en dépend. À l’évidence, ce contrôle est particulièrement difficile en présence d’une personne qui n’a fait l’objet d’aucune mesure de protection organisée. À cet égard, il faut le souligner à nouveau : le notaire n’est pas tenu de vérifier l’état psychique d’un contractant lorsque aucun indice ne permet de suspecter ses facultés mentales. Le notaire n’est pas un médecin spécialiste : il doit certes avoir de la psychologie, mais il n’est ni psychiatre ni gériatre. Il doit, par principe, se fier aux apparences et n’a pas à pousser plus loin ses investigations. Telle est d’ailleurs la position adoptée par la Cour de cassation, qui estime que le notaire n’est pas responsable de la nullité d’un acte tenant à l’insanité mentale de l’une des parties, lorsque aucune circonstance particulière ne permettait de la mettre en doute800.

En revanche, et la jurisprudence est également constante en ce sens, quand il existe un doute sérieux sur l’état mental de l’un des contractants, le notaire doit se montrer particulièrement prudent et diligent. Si la Cour de cassation ne précise pas les signes objectifs qui doivent alerter le notaire – il est vrai que le grand âge, l’aspect physique ou encore les pertes de mémoire sont autant d’éléments sujets à interprétation -, elle identifie cependant les circonstances particulières dont l’existence doit permettre au notaire de mettre en doute les facultés mentales de son client. Ainsi les hauts magistrats exigent une attention toute particulière du notaire en présence d’éléments révélateurs d’une situation contraire à la normalité801 ou lorsque l’altération des facultés mentales est notoire802. La rigueur jurisprudentielle est plus prégnante encore à l’égard du notaire de famille à qui, en raison de l’ancienneté de ses relations avec le client, on pardonnera difficilement d’avoir ignoré la dégradation de l’état mental de ce dernier803. Le caractère gratuit ou disproportionné de l’acte ou encore la connaissance de vives tensions au sein de la famille sont encore autant d’indices, qui doivent pousser le notaire, selon les magistrats, à une vigilance accrue.

En l’état du droit positif, et sauf à refuser d’instrumenter, un seul moyen subsiste pour que l’officier public échappe à une éventuelle responsabilité, laquelle consiste à solliciter l’avis d’un homme de l’art. En effet, la Cour de cassation décide que la consultation du médecin traitant ou d’un spécialiste est en principe une précaution suffisante, qui exonère le notaire de sa responsabilité804, à moins que des circonstances particulières lui permettent de douter des facultés mentales de son client. Ce qui est condamnable, aux yeux des magistrats, c’est l’absence de précaution. Autrement dit, en présence d’indices témoignant d’éventuels troubles cognitifs ou d’une possible influence abusive, le notaire est soumis à un « devoir de curiosité »805. En sollicitant l’avis d’un professionnel de santé, et à condition de ne pas instrumenter un acte de manière légère, en se basant sur un certificat trop général ou superficiel, la démarche du notaire rédacteur répond à l’exigence prétorienne et évince le risque de responsabilité pesant sur lui.

Attention aux procurations !

Par une affirmation générale, dénuée de toute ambiguïté, la Cour de cassation considère que le notaire a l’obligation de vérifier la capacité juridique des contractants dont dépend la validité de l’acte qu’il reçoit et authentifie, spécialement lorsqu’une partie est représentée par un mandataire, et qu’en cas de doute il doit alors prendre toutes les précautions nécessaires afin de conférer sa pleine efficacité audit acte806. Conformément à cette pétition de principe, on constate que l’existence d’une procuration est souvent une donnée prise en compte par les juges pour justifier une vigilance plus importante encore de la part du notaire807. Plusieurs raisons militent en ce sens. Tout d’abord, en pareille occurrence, le notaire ne rencontre pas le client physiquement, en tout cas pas au moment de la signature de l’acte, ce qui l’empêche de facto de vérifier si celui-ci présente ou non des troubles cognitifs à ce moment précis. Ensuite, la procuration est signée en dehors de sa présence, ce qui le rend au surplus dans l’incapacité de déceler l’existence d’une influence abusive d’un tiers. Enfin, le recours à la procuration peut être le signe en lui-même d’une éventuelle vulnérabilité, qu’il soit lié à des motifs légitimes, tels que la difficulté à se déplacer ou la crainte de se présenter seul, sans l’assistance d’un tiers, au rendez-vous de signature, ou, plus encore, quand ce n’est pas le cas. La procuration, a fortiori lorsqu’elle est inutile et non justifiée, notamment en l’absence d’éloignement géographique ou de contraintes professionnelles, doit donc inciter le notaire à rester sur ses gardes808. Si la solution de prudence consiste a minima à rencontrer personnellement le client à l’étude, voire à se déplacer sur son lieu de vie, aux fins de s’assurer de sa capacité, il ne faut pas hésiter à recourir, en pareille occurrence, à une procuration authentique. C’est du reste une pratique répandue dans la profession, notamment lorsque le cocontractant à l’acte, que le notaire rédacteur – très généralement – ne connaît pas, est une personne âgée. En pareil cas, il est évident que le notaire instrumentaire doit faire preuve d’une vigilance encore renforcée et ne pas se contenter, à notre sens, de demander une certification de la signature auprès de la mairie ou d’un confrère. Plus prudemment, il doit demander au client en question de se rapprocher de son notaire habituel, ou de tout notaire de son choix, en vue de l’établissement d’une procuration authentique. C’est alors non plus le notaire instrumentaire, mais celui qui reçoit la procuration qui prend la responsabilité d’apprécier la capacité de son client. Bien évidemment, si le notaire en question éprouve un doute à ce sujet, il lui appartiendra de solliciter un avis médical.

1605 – La responsabilité pénale et disciplinaire. – S’il ne faut pas exclure des poursuites contre un notaire comme auteur809, c’est le plus souvent sous l’angle de la coaction – et encore plus – sous celui de la complicité que l’officier public et ministériel peut être inquiété sur le plan pénal. Il peut être utilement rappelé ici les termes de l’article 40, alinéa 2 du Code de procédure pénale, selon lesquels : « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». C’est pourquoi le notaire doit être attentif aux indices qui lui permettent de reconnaître la commission du délit d’abus de faiblesse afin de mettre en œuvre les mesures adéquates. À défaut, il pourrait être jugé complice si la preuve est rapportée qu’il avait conscience de la faiblesse ou de la particulière vulnérabilité de son client et qu’il a facilité la réalisation d’un acte qui lui est gravement préjudiciable. Dans cette optique, nul doute que le certificat médical peut être également utile à la défense du notaire si sa responsabilité pénale venait à être recherchée pour complicité du délit d’abus de faiblesse. Il témoignera ainsi de l’ignorance manifeste de l’officier public de la vulnérabilité qui affectait son client au moment de l’acte et de l’influence abusive dont il a fait l’objet.

Outre sa responsabilité pénale, l’absence de vigilance initiale du notaire peut le conduire à faire l’objet de sanctions disciplinaires. Selon la Haute juridiction, la première n’est pas exclusive de la seconde. Elle considère, en effet, que l’adage Non bis in idem n’est pas applicable à ce cumul, car les peines disciplinaires et pénales n’ont pas « la même nature »810. Il convient en outre de noter que rien n’empêche une juridiction disciplinaire de sanctionner un notaire qui aurait par ailleurs bénéficié d’une ordonnance de non-lieu, d’un acquittement ou d’une relaxe811. Les mêmes causes produisant les mêmes effets, il n’est guère douteux que le notaire qui a exécuté son devoir de curiosité, en s’appuyant sur un avis médical avant de passer son acte, échappe par principe à toute poursuite disciplinaire, devenue sans objet.

1606 – Conclusion sur la vulnérabilité de fait. – L’insanité d’esprit, alors qu’aucun régime institué d’incapacité n’est affiché, est synonyme d’une extrême fragilité pour celui qui en souffre. C’est aussi, par ricochet, une source de précarité et d’insécurité juridique tant pour le tiers, cocontractant ou bénéficiaire de l’acte, que pour le notaire rédacteur de la convention, une sorte d’épée de Damoclès menaçant à tout instant les uns d’un anéantissement rétroactif de leurs droits et les autres d’une action en responsabilité.

S’agissant des notaires, on constate – et l’on regrette – que la responsabilité accrue pesant sur leurs épaules a une nette tendance – on le comprend – à les inhiber. Nous sommes surpris de constater à quel point les notaires, confrontés à un doute sur la qualité de discernement de leur client, sont parfois réticents à solliciter un avis médical, persuadés que leur doute initial ainsi mis en lumière pourra faciliter in futurum la mise en jeu de leur responsabilité. Faut-il ici rappeler que le doute est légitime et salvateur ? Soit le doute est levé sur la foi des conclusions d’un professionnel de santé, et l’acte peut être passé, soit il est confirmé et le notaire doit refuser d’instrumenter, avant d’orienter le client, en douceur par l’intermédiaire de ses proches ou, de manière plus énergique, en saisissant le procureur de la République, vers la mise en place d’un régime de protection. Quant au recours à l’avis médical, souvent décrié en raison de ses inconvénients, il répond ici à une exigence de précaution élémentaire et apparaît en définitive comme la contrepartie inévitable à la capacité de principe dont bénéficie chaque individu qui ne fait pas l’objet de mesures incapacitantes.

Pour finir, on constatera, pour s’en féliciter, que les préconisations contenues à ce propos dans le rapport ne sont pas si éloignées de la pratique notariale actuelle, si l’on en croit les résultats d’une enquête récemment menée par la Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat, reproduite ci-dessous.

Les notaires face aux troubles cognitifs des clients âgés. Résultats de l’enquête menée par la Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat812

La Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat, a mené une enquête auprès des notaires en vue de mieux comprendre le rôle et les missions de ceux-ci vis-à-vis des personnes âgées atteintes de troubles cognitifs.

Selon les déclarations des notaires, leurs clients âgés de plus de soixante-quinze ans représentent, en effet, en moyenne 24 % de leur clientèle, avec des extrêmes allant de 5 % à 75 %.

Appréciation de la capacité des clients âgés. 83 % des notaires interrogés ont indiqué que les éléments qui peuvent les amener à se poser des questions sur les capacités de discernement sont les suivants :

des indices comportementaux (attitude, désorientation, confusion), cités par 41 % des notaires ;

des indices cognitifs (compréhension, capacités de raisonnement, problèmes de mémoire), cités par 41 % des notaires ;

des indices verbaux (propos incohérents, difficultés d’élocution, répétitions), cités par 33 % des notaires ;

le fait que la personne soit accompagnée par un tiers parfois envahissant, pour 18 % des répondants ;

l’âge de la personne, pour 14 % ;

son état de santé, pour 8 %.

Appréciation des situations d’emprise. Au moment de l’établissement d’un acte, certains éléments peuvent amener les notaires à se demander si leurs clients âgés ne seraient pas sous l’emprise d’un tiers.

74 % des notaires mentionnent, parmi les principaux critères, le fait que leurs clients attendent constamment l’approbation de la personne qui l’accompagne.

Le fait qu’un tiers ait formulé la demande de rendez-vous et insiste pour être présent à l’entretien est également cité par 68 % des notaires.

Demande de certificat médical. 76 % des notaires déclarent réclamer un certificat médical lorsqu’ils ont des raisons sérieuses de douter des capacités de discernement et 70 % dès qu’ils ont des doutes sur les capacités cognitives.

8 % des notaires ne demandent jamais un certificat médical car ils estiment que c’est à eux que revient l’appréciation de la capacité de leurs clients.

Pour obtenir le certificat médical, 47 % des notaires déclarent demander à la personne elle-même de venir munie du certificat ; 31 % demandent à ses proches d’organiser un rendez-vous chez le médecin. Enfin, 14 % des répondants contactent directement le médecin dont le nom leur a été indiqué par la personne ou ses proches.

62 % des notaires déclarent ne pas annexer le certificat médical à l’acte notarié (50 % jamais, 12 % rarement).

Lorsqu’ils demandent un certificat médical, 49 % des notaires indiquent qu’ils sont rarement (18 %) voire jamais (31 %) confrontés au refus des médecins.

En cas de refus du médecin, l’attitude la plus fréquemment adoptée par les notaires est le refus d’instrumenter (83 % d’entre eux). Il arrive que le notaire fasse la demande à un autre médecin (36 % des notaires). Enfin, 8 % des notaires déclarent passer l’acte malgré tout.

Vigilance concernant les procurations. La grande majorité des notaires (81 %) déclare exercer une vigilance renforcée concernant les procurations signées par leurs clients âgés. À cet effet, 29 % des notaires demandent une certification de la signature auprès de la mairie ou d’un confrère ; 24 % indiquent la vérification de la signature en présence du notaire ou d’un confrère ; 27 % précisent qu’ils se déplacent sur le lieu de vie de leurs clients ; 24 % demandent à voir personnellement leur client à l’étude ou à le contacter par téléphone.

Moins fréquemment, 14 % ont recours à l’établissement d’une procuration authentique, 14 % à la demande d’un certificat médical.

Enfin, 3 % des notaires se rapprochent de la famille pour avoir plus de renseignements sur la personne qui a signé une procuration.

Les notaires âgés de quarante-cinq ans ou plus sont plus nombreux à exercer une vigilance renforcée (85 % contre 76 %).

Rôle de la famille. Au cours des trois dernières années, 19 % des notaires ont déclaré avoir subi des pressions de la part de familles pour refuser de recevoir un acte.

Les notaires hommes sont plus nombreux à les déclarer que les notaires femmes (23 % contre 14 %).

Par ailleurs, les notaires de plus de quarante-cinq ans sont proportionnellement plus nombreux que leurs jeunes confrères à déclarer subir ces pressions (16 % contre 22 %).

Acceptation de recevoir un acte. Les notaires sont parfois amenés à rencontrer un client âgé qu’ils savent avoir des troubles cognitifs (par ex., des problèmes de mémoire), mais dont ils estiment qu’il est malgré tout capable d’effectuer un acte. Dans ce genre de situations, 50 % des notaires disent avoir refusé d’instrumenter, mais 47 % déclarent qu’il leur est arrivé de recevoir l’acte. Ceux-ci se sont alors entourés de multiples précautions. 79 % ont déclaré avoir pris plus de temps pour expliquer.

Anticipation du risque de dépendance. 81 % des notaires déclarent qu’ils exercent une activité de conseil auprès des personnes qui souhaitent anticiper le risque de dépendance.

Parmi les notaires qui disent avoir cette activité, 87 % d’entre eux conseillent le mandat de protection future. Les autres préconisations sont peu mentionnées : procurations (8 %), mesures de tutelle (7 %), rédaction d’un testament (5 %), contrats d’assurance (3 %) et réorganisation du patrimoine à des fins d’anticipation du risque dépendance (3 %).

Formation adaptée. 94 % des notaires déclarent ne pas avoir suivi de formation sur les troubles cognitifs et leurs conséquences. Quant aux types de formations qui suscitent leur intérêt, 80 % déclarent être intéressés sur les moyens d’apprécier la capacité de discernement et les situations d’emprise, mais seulement 28 % sur la maladie d’Alzheimer.


783) J. Carbonnier, Droit civil, vol. 1, Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, PUF, 2004, p. 631.
784) V. Ch. Barthelet, Le notaire confronté dans sa pratique à la faiblesse de son client civilement capable : d’une obligation de vigilance à un devoir de conseil renforcé, jusqu’au refus d’instrumenter : JCP N 2012, no 17, 1195.
785) S’il s’agit d’un majeur protégé par un des régimes légaux, le notaire doit demander l’acte de naissance de la personne concernée, puisque ces mesures figurent au répertoire civil et sont mentionnées en marge de l’acte de naissance. En revanche, la question est plus délicate de savoir si un mandat de protection future a été déclenché, compte tenu, aujourd’hui encore, de l’absence de mesure de publicité effective dont souffre ce mécanisme conventionnel d’anticipation de la vulnérabilité (à ce propos, V. supra, no a1201).
786) V. A. Tani, Preuve de l’insanité d’esprit et vigilance du notaire : JCP N 5 juill. 2019, no 27, 1227.
787) Cette brochure est téléchargeable gratuitement sur le site internet de la Fondation : www.fondation-mederic-alzheimer.org (Defrénois 15 oct. 2014, no 117p6, p. 1059).
788) G. Raoul-Cormeil, La personne âgée et le risque d’insanité : RD sanit. soc. 2018, p. 790.
789) La brochure souligne en ce sens que, d’une part, la maladie d’Alzheimer peut aujourd’hui être diagnostiquée à un stade où les troubles, encore légers, n’empêchent pas la personne de prendre certaines dispositions en connaissance de cause et que, d’autre part, comme les handicaps physiques, les difficultés cognitives peuvent parfois être compensées, ou leur impact minimisé, en adoptant une attitude appropriée (p. 6).
790) Sur le profil des auteurs et les stratégies qu’ils utilisent, V. Brochure préc., p. 8.
791) Pour des conseils pratiques sur la façon d’aborder avec le client le fait qu’un avis médical pourrait être utile, V. Fondation Médéric Alzheimer, Brochure préc., spéc. p. 15.
792) V. Fondation Médéric Alzheimer, Brochure préc., spéc. p. 19.
793) V. P. Sargos, Les principes d’immunité et de légitimité en matière de secret professionnel médical : JCP G 2004, I, 187.
794) Plus encore, il nous semble que la confection d’un testament authentique en présence de deux notaires est à privilégier en pareille occurrence, étant ici rappelé que l’annulation d’un testament authentique rédigé dans ces conditions est extrêmement rare. V., en ce sens, G. Bonnet et D. Vincent, 111e Congrès des notaires de France, Strasbourg, 2006, La sécurité juridique, un défi authentique.
795) V. 102e Congrès des notaires de France, Strasbourg, 2006, Les personnes vulnérables, no 2211, par J. Klein et F. Gemignani.
796) V. Fondation Médéric Alzheimer, Brochure préc., spéc. p. 20.
797) V. Fondation Médéric Alzheimer, Brochure préc., spéc. p. 7.
798) Ibid.
799) V., par ex., Cass. 1re civ., 14 nov. 2012, no 11-24.726 : Bull. civ. 2012, I, no 241.
800) Cass. 1re civ., 9 févr. 1999, no 97-10.317, non publié au bulletin : Defrénois 1999, art. 37008, no 49, p. 758, note J.-L. Aubert.
801) V. Cass. 1re civ., 30 mai 1995, no 93-13.758 : Bull. civ. 1995, I, no 226 ; RTD civ. 1996, 384, obs. J. Mestre, qui constate qu’il existait différents indices, et notamment la présence de membres de l’Adapei aux côtés du cocontractant, qui auraient dû alerter le notaire sur l’existence d’un risque d’annulation de son acte.
802) V. Cass. 1re civ., 13 nov. 1998, no 95-19.686 : Bull. civ. 1998, I no 309 ; Defrénois 1998, 356, note J.-L. Aubert, qui approuve des juges du fond, lesquels « après avoir relevé la notoriété et l’ancienneté de la déficience mentale de MM. Ch. et M. Y…, en considération de témoignages divers et de certificats médicaux, et constaté la faiblesse d’esprit de ces personnes qui ne possédaient pas les facultés nécessaires pour apprécier la portée de leurs engagements (…) » énoncent « qu’il résulte de l’ensemble des documents examinés que l’altération mentale des deux frères existait avant la signature de l’acte notarié et que ces troubles étaient manifestes, même pour une personne dépourvue de connaissance dans le domaine médical, de sorte que le notaire ne pouvait pas ne pas s’apercevoir de cet état (…) ».
803) Cass. 1re civ., 24 févr. 1998, no 95-21.473 : Bull. civ. 1998, I, no 73 ; JCP G 1998, II, 10118, note Th. Fossier ; Defrénois 1998, art. 36860, obs. J. Massip ; LPA 22 févr. 1999, p. 7, note J. Massip.
804) V. Cass. 1re civ., 18 déc. 1984, no 83-13.908 : Bull. civ. 1984, I, no 339 ; Defrénois 1985, art. 33535, obs. J. Massip.
805) L’expression est empruntée au professeur M. Mekki, obs. ss Cass. 1re civ., 2 oct. 2013, no 12-24.754 : Bull. civ. 2013, I, no 96 ; JCP N 2013, no 49, 1282, spéc. no 20.
806) Cass. 1re civ., 8 févr. 2017, no 16-12.958, non publié au bulletin.
807) Cass. 1re civ., 2 oct. 2013, nos 12-24.754, 12-25.862, 12-26.223 et 12-27.874 : Bull. civ. 2013, I, no 96 ; JCP N 2013, no 49, 1282, obs. M. Mekki, qui reproche au notaire d’avoir fait preuve de légèreté et de négligences fautives en omettant de s’assurer personnellement de la capacité à disposer de sa cliente, non rencontrée physiquement, compte tenu de circonstances cumulatives qui auraient dû l’alerter sur l’état de ses facultés mentales.
808) L’enquête menée par la Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat, reproduite ci-dessous (V. infra, no a1606) témoigne, et il faut s’en féliciter, que la grande majorité des notaires (81 %) déclare exercer une vigilance renforcée concernant les procurations signées par leurs clients âgés.
809) Cass. crim., 20 mars 2019, no 18-81.691, non publié au bulletin, qui approuve un arrêt déclarant coupable le prévenu qui, en sa qualité de notaire, avait mis en place, en connaissance de cause, un montage destiné à contourner les effets d’une mesure de protection prise au bénéfice de sa cliente pour conduire cette dernière à signer des actes qui lui étaient gravement préjudiciables, en soulignant que le fait que le prévenu n’ait pas profité personnellement de l’infraction commise était indifférent.
810) Cass. 1re civ., 9 avr. 2015, no 14-50.012 : Bull. civ. 2015, I, no 82.
811) Cass. 1re civ., 23 janv. 1962 : Bull. civ. 1962, I, no 49.
812) Publiés in Defrénois 30 juill. 2017, no 127b1, p. 47.
Aller au contenu principal