1449 Pour protéger ceux que la vie a maltraités dès l’enfance, le législateur a institué la tutelle. Elle constitue une charge publique, un devoir des familles et de la collectivité publique⁵⁴⁴.

L’ouverture d’une tutelle est le signe d’une défaillance parentale. Lorsque les parents ne sont pas en mesure d’assurer la protection de leur enfant, par suite de décès, incapacité ou abandon, le cercle élargi de la famille et la société doivent prendre le relais pour garantir la protection due à ses plus jeunes membres.

Deux conceptions de la tutelle s’opposent, l’une familiale et l’autre administrative. La première représente le mode prioritaire d’organisation de la tutelle dans la mesure où elle constitue d’abord un devoir des familles sous le contrôle de l’État. La tutelle administrative est le signe d’une défaillance complète de la famille. Elle est mise en place lorsque le juge a constaté la vacance de la tutelle. Dans ce cas, la tutelle est déférée à la collectivité publique compétente en matière sociale à l’enfance, à savoir le département. Une autre tutelle administrative peut être organisée au profit des pupilles de l’État. L’enfant est alors placé sous la tutelle du préfet qui délègue cette tâche au directeur départemental des affaires sanitaires et sociales.

Nous concentrerons nos développements sur la tutelle familiale en présentant d’abord son économie générale (Section I), puis quelques spécificités de son fonctionnement dans la pratique notariale (Section II).

1450 – Cas d’ouverture de la tutelle. – Une tutelle s’ouvre lorsque le mineur est dépourvu de parents capables d’assurer son éducation et sa protection. La loi distingue quatre cas d’ouverture⁵⁴⁵.

La tutelle s’ouvre lorsque :

1451 – La tutelle : une protection familiale sous le contrôle de l’État. – Les principaux organes de la tutelle sont le tuteur, le subrogé tuteur et le conseil de famille. Ces différents organes exercent leur mission sous la surveillance et le contrôle du juge des tutelles et du procureur de la République.

1452 – Le tuteur. – En principe confiée à une personne physique, la charge de tuteur est essentielle.

La désignation du tuteur. Le survivant des père et mère peut, par testament ou déclaration notariée spéciale, choisir un tuteur, parent ou non, qui entrera en fonction après sa mort⁵⁴⁶. À défaut de tutelle testamentaire, le tuteur est alors désigné par le conseil de famille et l’on parle alors de tutelle dative.

Le choix du tuteur est en principe libre. Cependant, ne peuvent pas exercer les charges de la tutelle les mineurs non émancipés, les majeurs qui bénéficient d’une mesure de protection, les personnes à qui l’autorité parentale a été retirée et les personnes à qui l’exercice des charges tutélaires a été interdit en application de l’article 131-26 du Code pénal. De même, toute charge tutélaire peut être retirée en raison de l’inaptitude, la négligence, l’inconduite, la fraude ou la contradiction d’intérêts avec le mineur.

En fonction de la situation familiale et de la composition du patrimoine du mineur, plusieurs tuteurs peuvent être nommés pour exercer conjointement la mesure de protection. À l’égard des tiers, chacun est réputé avoir le pouvoir de faire seul les actes pour lesquels un tuteur n’a besoin d’aucune autorisation. Il peut également être nommé un tuteur à la personne et un tuteur aux biens ou un tuteur et un tuteur adjoint chargé de la gestion de certains biens particuliers.

Le tuteur est désigné pour la durée de la tutelle. Sauf cas particulier, notamment en raison d’un changement important dans sa situation, il ne peut renoncer à sa mission.

Les missions du tuteur. Le tuteur est investi d’une charge publique, personnelle et en principe gratuite. Le tuteur a une double obligation de prendre soin du mineur et de gérer ses biens.

En ce qui concerne la protection de la personne du mineur, le tuteur est surtout un organe d’exécution, car c’est le conseil de famille qui fixe les conditions générales de l’entretien et de l’éducation de l’enfant.

En ce qui concerne la gestion de ses biens, le tuteur doit apporter des soins prudents, diligents et avisés dans le seul intérêt du mineur. Le tuteur a l’obligation d’établir un inventaire du patrimoine du mineur dans les trois mois qui suivent sa nomination et d’actualiser cet inventaire tout au long de la tutelle. Le tuteur doit également arrêter le budget de la tutelle en déterminant les sommes annuellement nécessaires. Il est encore tenu de déposer les fonds du mineur sur un compte ouvert exclusivement à son nom et mentionnant l’existence de la tutelle. Il doit encore employer les capitaux et l’excédent de revenu du protégé.

Le tuteur a par ailleurs l’obligation de rendre compte de sa gestion chaque année et à la fin de sa mission. Il doit établir un compte de gestion auquel sont annexées les pièces justificatives.

Le tuteur demeure responsable des fautes commises dans l’exercice de sa mission.

1453 – Le subrogé tuteur. – Le subrogé tuteur⁵⁴⁷ constitue l’un des organes de contrôle du tuteur. Il est choisi parmi les membres du conseil de famille. Si le tuteur est parent ou allié du mineur dans une branche, le subrogé tuteur est choisi de préférence dans l’autre branche. En dehors de cette prescription, le choix du subrogé tuteur demeure libre. Il subit cependant les mêmes interdictions et empêchements que le tuteur.

La principale mission du subrogé tuteur est de surveiller l’exercice de la mission tutélaire. S’il constate des fautes de gestion du tuteur, il doit en informer immédiatement le juge des tutelles. À défaut, il engage sa responsabilité. Il doit notamment assister à l’établissement de l’inventaire des biens du mineur, attester auprès du juge des tutelles de l’emploi ou du remploi des capitaux reçus conformément aux prescriptions du conseil de famille ou du juge des tutelles, vérifier le compte annuel de gestion établi par le tuteur avant de le transmettre avec ses observations au greffier en chef du tribunal de grande instance.

Le subrogé tuteur a également pour mission de remplacer le tuteur en cas d’opposition d’intérêts entre le tuteur et le mineur. S’il est lui-même en conflit d’intérêts, un tuteur ad hoc devra alors être nommé par le conseil de famille.

La mission du subrogé tuteur cesse avec la fin de la mesure de protection. Elle cesse également si les fonctions du tuteur prennent fin. Dans ce cas, le subrogé tuteur est tenu de provoquer le remplacement du tuteur sous peine d’engager sa responsabilité.

1454 – Le conseil de famille. – Manifestation d’une conception familiale de la tutelle, le conseil de famille, organe collégial, constitue l’autorité supérieure de la tutelle. Sauf lorsque la tutelle est vacante, toute tutelle concernant un mineur est organisée avec un conseil de famille.

Cet organe comporte au moins quatre membres, y compris le tuteur et le subrogé tuteur. Il n’y a pas de nombre maximum de membres. Sous réserve des exclusions prévues à l’article 395 du Code civil, peuvent être membres du conseil de famille les parents ou alliés des père et mère de l’enfant ainsi que toute personne qui manifeste un intérêt pour lui. Le juge des tutelles choisit les membres du conseil de famille en considération de l’intérêt du mineur et en fonction de leur aptitude, des relations qu’ils entretenaient avec les parents du mineur, des liens qu’ils ont avec lui et de leur disponibilité. Le juge doit éviter de laisser l’une des deux branches maternelle ou paternelle non représentée.

Le rôle du conseil de famille est capital et ses attributions multiples.

Il doit d’abord désigner les agents tutélaires (tuteur, tuteur adjoint, subrogé tuteur). Il statue également sur les empêchements, les retraits et les remplacements qui intéressent le tuteur et le subrogé tuteur.

C’est également un organe de décision concernant la direction de la personne du mineur et la gestion de son patrimoine. Ainsi le conseil de famille règle les conditions générales de l’entretien et de l’éducation du mineur. Il est également compétent pour autoriser le tuteur à réaliser les actes de disposition, pour déterminer la somme à partir de laquelle commence l’obligation pour le tuteur d’employer les capitaux liquides du mineur et l’excédent de revenus et pour arrêter le budget en cas de difficultés du tuteur.

Le conseil de famille est également un organe de contrôle et de surveillance de la bonne exécution de la charge tutélaire par le tuteur.

1455 – Le juge des tutelles. – Le juge des tutelles est un magistrat du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est située la résidence habituelle du pupille ou le domicile du tuteur. Dans le fonctionnement de la tutelle des mineurs, il exerce plusieurs fonctions. À titre principal, il exerce une surveillance générale de la tutelle⁵⁴⁸. Il dispose de la faculté de convoquer le tuteur, le subrogé tuteur ou les membres du conseil de famille afin de leur demander des éclaircissements ; il peut exiger d’eux la communication de toute information qu’il estime utile et leur adresser des injonctions.

Le juge des tutelles dispose en outre de pouvoirs spéciaux. Il peut décider d’ouvrir une tutelle. Il désigne les membres du conseil de famille, convoque cet organe et le préside. Il peut également adopter des mesures urgentes si l’intérêt de l’enfant le commande.

Les dommages subis par le pupille par suite d’une faute commise par le juge des tutelles dans l’organisation ou le fonctionnement de ce régime de protection peuvent être indemnisés. L’action en responsabilité doit être dirigée contre l’État. Cette action se prescrit par cinq ans à compter de la majorité du pupille.

1456 – Le greffier en chef du tribunal de grande instance. – Une mission de vérification des comptes de gestion a été attribuée au greffier en chef du tribunal de grande instance. Le tuteur doit établir chaque année un compte de gestion qui contient les pièces justificatives. Le subrogé tuteur doit vérifier ce compte avant de le transmettre au greffier en chef, accompagné le cas échéant de ses observations. Si le greffier en chef refuse d’approuver les comptes de gestion, il dresse un rapport des difficultés rencontrées qu’il transmet au juge des tutelles. Il revient alors à ce dernier de statuer sur la conformité des comptes.

Une faute commise par le greffier en chef dans l’exercice de cette mission de vérification des comptes de gestion peut engager la responsabilité de l’État si cette faute cause un préjudice au pupille. Cette action se prescrit également par cinq ans après la majorité.

1457 – Le parquet. – Le parquet est chargé de certaines missions dans le fonctionnement de la tutelle. À l’instar du juge des tutelles, le procureur de la République exerce une surveillance générale des mesures de protection dans son ressort⁵⁴⁹.

1458 – Le notaire. – Le notaire a-t-il un rôle à jouer dans le fonctionnement de la tutelle ? Il ne fait pas partie des personnes investies de charge tutélaire et la loi ne lui assigne aucun rôle particulier dans le fonctionnement de la tutelle. Il doit cependant être vigilant sur deux points particuliers lors de la réalisation d’actes pour le compte de mineur en tutelle.

D’une part, il doit vérifier les pouvoirs du représentant du mineur. Il doit donc obtenir la décision de nomination du tuteur et vérifier les autorisations nécessaires à la passation de l’acte envisagé.

D’autre part, l’article 499 du Code civil dispose que : « Les tiers peuvent informer le juge des tutelles des actes ou omissions du tuteur qui leur paraissent de nature à porter préjudice aux intérêts de la personne protégée. Ils ne sont pas garants de l’emploi des capitaux. Toutefois, si à l’occasion de cet emploi ils ont connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement l’intérêt de la personne protégée, ils en avisent le juge ». Le notaire fait partie de ces tiers qui peuvent être amenés à alerter le juge s’il constate des opérations non conformes à l’intérêt du mineur.

1459 – L’établissement obligatoire d’un inventaire. – Le tuteur a l’obligation de faire procéder à un inventaire du patrimoine du mineur dans les trois mois qui suivent sa nomination et d’actualiser cet inventaire tout au long de la tutelle. Le subrogé tuteur doit assister à cet inventaire.

L’inventaire contient une description des meubles meublants, une situation des immeubles et des biens mobiliers ayant une valeur de réalisation supérieure à 1 500 €, la désignation des espèces en numéraire et un état des comptes bancaires, des placements et des valeurs mobilières⁵⁵⁰.

L’inventaire peut être établi sous seing privé. Dans ce cas, il doit être réalisé en présence de deux témoins majeurs qui ne sont pas au service de la personne protégée ni du tuteur. L’inventaire peut également être établi par un officier public ou ministériel. En fonction de l’importance et de la complexité du patrimoine, il peut être souhaitable de faire appel à un professionnel spécialisé.

1460 – La représentation du mineur par le tuteur. – Pendant le cours de la tutelle, le tuteur est chargé de représenter le mineur dans tous les actes de la vie civile, sous réserve des situations dans lesquelles la loi ou l’usage autorise l’enfant à agir lui-même. Le tuteur est tenu d’apporter à la gestion du patrimoine des soins prudents, diligents et avisés dans l’intérêt du mineur.

Les pouvoirs du tuteur varient selon la nature des actes à réaliser. Ces actes peuvent, selon leur gravité, être libres, soumis à autorisation préalable, interdits ou obligatoires.

1461 – Les actes libres. – Le tuteur peut accomplir seul, sans autorisation préalable, les actes conservatoires et les actes d’administration nécessaires à la gestion du patrimoine du mineur.

Les actes conservatoires. Le tuteur peut, et dans certaines situations doit accomplir tous les actes conservatoires requis pour la gestion du patrimoine de l’enfant. Le décret n^o 2008-1484 du 22 décembre 2008 définit comme tels les actes qui permettent de sauvegarder le patrimoine de la personne protégée ou de soustraire un bien à un péril imminent ou à une dépréciation inévitable sans compromettre aucune des prérogatives de son titulaire. Pour cette catégorie d’acte, le tuteur est autorisé à agir librement sans autorisation préalable du conseil de famille. Il peut par exemple inscrire une hypothèque pour garantir une créance, interrompre une prescription qui court contre le mineur, payer une prime d’assurance d’un contrat arrivé à échéance, réaliser des travaux urgents sur un immeuble.

Les actes d’administration. Le tuteur est également autorisé à accomplir seul les actes d’administration nécessaires à la gestion du patrimoine du mineur. La distinction entre les actes d’administration relatifs à la gestion courante des biens et les actes de disposition engageant durablement et substantiellement ces biens n’est pas toujours évidente en pratique.

L’article 1^er du décret précité du 22 décembre 2008 dispose que « constituent des actes d’administration les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal ». Ce décret contient en annexe 1 une liste d’actes qui sont qualifiés d’actes d’administration en toutes circonstances et en annexe 2 une liste d’actes qualifiés d’actes d’administration selon les circonstances de l’espèce. Nous avons déjà analysé ce décret lors de l’étude de l’administration légale⁵⁵¹ et nous y renvoyons le lecteur pour déterminer ce qui constitue un acte d’administration et un acte de disposition.

La difficulté pratique porte surtout sur les actes qualifiés d’administration, sauf circonstances particulières. Certains actes qui constituent a priori des actes d’administration peuvent être qualifiés d’actes de disposition « en raison de leurs conséquences importantes sur le contenu ou la valeur du patrimoine de la personne protégée, sur les prérogatives de celle-ci ou sur son mode de vie »⁵⁵². C’est le tuteur qui décide, compte tenu des circonstances de l’espèce, si l’acte d’administration qu’il envisage d’accomplir doit être considéré comme un acte de disposition soumis à autorisation.

1462 – Les actes soumis à autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. – L’article 505 du Code civil dispose que : « Le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée ». Tout acte de disposition doit être préalablement autorisé par le conseil de famille.

Définition et nomenclature des actes de disposition. L’article 2 du décret précité du 22 décembre 2008 précise que « constituent des actes de disposition les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire ». L’annexe 1 de ce décret énumère une liste d’actes regardés comme des actes de disposition. L’annexe 2 contient une autre liste d’actes regardés comme des actes de disposition, à moins que les circonstances de l’espèce ne permettent pas au tuteur de considérer qu’ils répondent aux critères de l’acte de disposition en raison de leurs faibles conséquences sur le contenu ou la valeur du patrimoine de la personne protégée, sur les prérogatives de celle-ci ou sur son mode de vie. Là encore, nous renvoyons le lecteur aux développements consacrés à l’administration légale sur la qualification et la nomenclature des actes de disposition.

Le régime particulier de certains actes de disposition. Pour la réalisation de certains actes de disposition, certaines normes et formes particulières sont prévues par la loi.

Il en est ainsi de l’autorisation de vendre ou d’apporter en société un immeuble, un fonds de commerce ou des instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé qui ne peut être donnée par le conseil de famille qu’après la réalisation d’une mesure d’instruction exécutée par un technicien ou le recueil de l’avis d’au moins deux professionnels qualifiés. Néanmoins en cas d’urgence, le juge peut, par décision spécialement motivée prise à la requête du tuteur, autoriser, en lieu et place du conseil de famille, la vente d’instruments financiers à charge qu’il en soit rendu compte sans délai au conseil, appelé à décider du remploi des fonds⁵⁵³.

Par ailleurs, aux termes de l’article 506 du Code civil, le tuteur ne peut transiger ou compromettre au nom du mineur qu’après avoir fait spécialement approuver par le conseil de famille les clauses de la transaction ou du compromis et, le cas échéant, la clause compromissoire.

Enfin, concernant le règlement d’une succession dévolue à un mineur sous tutelle, des règles particulières sont applicables à l’acceptation pure et simple de la succession, à sa renonciation et au partage de la succession. Nous avons déjà exposé ces règles et nous y renvoyons le lecteur⁵⁵⁴.

1463 – Les actes interdits. – Le législateur a déterminé une liste d’actes que le tuteur ne peut en aucun cas réaliser, même avec l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles, en raison de leur gravité. Cette liste figure à l’article 509 du Code civil.

Il est ainsi interdit au tuteur :

Le même article dispose que le tuteur ne peut acheter les biens du mineur ou les prendre à bail. Cependant, l’article 508 du Code civil admet néanmoins qu’à titre exceptionnel et dans l’intérêt du mineur, le tuteur achète les biens de ce dernier ou les prenne à bail avec l’autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles. Il est alors réputé être en opposition d’intérêts avec l’enfant et ce dernier devra alors être représenté par le subrogé tuteur.

1464 – Les actes obligatoires. – Deux opérations peuvent être imposées au tuteur.

Le dépôt de fonds. Les capitaux revenant au mineur sont versés directement sur un compte ouvert à son seul nom et mentionnant la mesure de tutelle, auprès d’un établissement habilité à recevoir des fonds du public. Par ailleurs, aux termes de l’article 501, alinéa 3 du Code civil, le conseil de famille ou, à défaut, le juge des tutelles, peut ordonner au tuteur de déposer certains fonds appartenant au mineur sur un compte frappé d’indisponibilité. Il est précisé que les comptes de gestion du patrimoine du mineur sont exclusivement ouverts, si le conseil de famille ou à défaut le juge des tutelles l’estime nécessaire, auprès de la Caisse des dépôts et consignations.

Emploi et remploi de fonds. Lorsque le patrimoine du mineur comporte des capitaux liquides ou est source de revenus, le conseil de famille ou à défaut le juge des tutelles détermine la somme à partir de laquelle le tuteur a l’obligation de les employer. Le conseil ou le juge prescrit toutes les mesures qu’il estime utiles pour l’emploi ou le remploi des fonds, soit par avance, soit pour chaque opération. L’emploi ou le remploi doit être réalisé par le tuteur dans le délai fixé par la décision. À défaut, il peut être déclaré débiteur des intérêts.

1465 – L’opposition d’intérêts avec le tuteur. – Lorsque le tuteur est en situation de conflit d’intérêts avec son pupille, il ne peut plus le représenter valablement. Dans ce cas, le mineur est représenté par le subrogé tuteur. Cette situation nécessite une délibération du conseil de famille, constatant le conflit d’intérêts et chargeant le subrogé tuteur de prendre ponctuellement sa place pour représenter le mineur.

Si l’opposition d’intérêts existe non seulement entre le tuteur et le pupille, mais également entre ce dernier et le subrogé tuteur, un tuteur ad hoc devra alors être désigné par le conseil de famille.

1466 – La délégation de pouvoir. – La tutelle est une charge personnelle. Elle n’est ni cessible ni transmissible. Le tuteur doit exercer personnellement cette charge tutélaire et il ne peut déléguer ses pouvoirs. Par conséquent, le tuteur ne peut consentir aucune procuration pour être représenté dans l’exercice de sa mission. Cependant, il semble admis qu’il consente un pouvoir spécial pour le représenter à la signature d’un acte déterminé. Cette souplesse doit être utilisée avec parcimonie. Dans ce cas exceptionnel, il pourra être représenté par un tiers auquel il consentira un pouvoir spécial. Il doit s’agir d’une délégation de signature et non d’un pouvoir de représentation. Le mandataire n’est, pour la régularisation de l’acte, que la main du mandant. Le rôle du mandataire est réduit à une mission matérielle de signature d’un acte négocié et approuvé par le tuteur.