1321 – Le financement de la dépendance à travers les libéralités. – La tentation ou l’obligation de conserver son patrimoine le plus longtemps possible pour faire face aux besoins futurs inhérents à une éventuelle dépendance semble de prime abord constituer un obstacle rédhibitoire à l’accomplissement d’actes à titre gratuit. Du reste, la faiblesse des pensions de retraite, le coût connu de la dépendance, que ce soit en étant aidé à son domicile ou placé dans un établissement spécialisé, sont autant de facteurs qui confortent les individus à ne rien faire en matière de transmission. Pourtant, il est permis de déceler dans les libéralités, et principalement celles entre vifs malgré le dessaisissement irrévocable qui en résulte, un moyen de financer son éventuelle dépendance⁴¹⁸. Il s’agit tout à la fois, par ce biais, dans l’optique de se préserver contre la vulnérabilité, de conserver son patrimoine, de se procurer des revenus, mais aussi d’anticiper les difficultés à transmettre son patrimoine à titre gratuit, une fois l’altération des facultés mentales avérée. Plusieurs techniques de donation confirment « l’idée qu’anticipation et transmission peuvent rimer avec protection »⁴¹⁹, qu’il s’agisse de techniques éprouvées et patinées par le temps, comme la donation avec réserve d’usufruit (Section I) ou la donation avec charges (Section II), ou de mécanismes plus sophistiqués. On songe ici aux donations à terme, qui peuvent présenter plusieurs visages (Section III). Ces différentes techniques ayant cependant été longuement développées par la deuxième commission du 113^e Congrès des notaires de France, nous nous contenterons de les rappeler rapidement, sans nous étendre sur leur régime civil et fiscal, mais en mettant néanmoins en exergue leur intérêt et leurs inconvénients.

1322 – Avantages. – La technique la plus répandue consiste, pour le disposant, à ne transmettre que la nue-propriété d’un bien, en se réservant l’usufruit soit pour une durée temporaire, soit à titre viager⁴²⁰. Les avantages de ce mécanisme sont bien connus. Sur un plan civil, la réserve d’usufruit permet au donateur, lorsqu’elle porte sur son logement, de rester à son domicile et de conserver son cadre de vie, et quand elle concerne un bien frugifère, de lui assurer des revenus pour ses vieux jours. Sur le terrain fiscal, l’opération entraîne, s’agissant des droits de mutation à titre gratuit, une réduction de l’assiette taxable, les droits dus n’étant calculés que sur la valeur de la nue-propriété des biens donnés après déduction de la valeur de l’usufruit évalué selon le barème fiscal (CGI, art. 669). Par ailleurs, aucun droit n’est dû lors de la réunion de l’usufruit à la nue-propriété lorsque cet usufruit s’éteint par l’arrivée du terme ou par le décès de l’usufruitier (CGI, art. 1133).

Si la donation porte sur des biens consomptibles au premier usage, la protection de la dépendance peut s’exercer par le biais d’une donation avec réserve de quasi-usufruit⁴²¹. Celle-ci offre une protection accrue à l’usufruitier, qui conserve l’entière disposition du capital comme s’il en était resté propriétaire, à charge de le restituer soit en nature, soit en valeur, à l’extinction de l’usufruit (C. civ., art. 587). Le mécanisme respecte la règle de l’irrévocabilité spéciale des donations entre vifs puisque le nu-propriétaire se retrouve dans la situation immédiate et définitive d’un créancier de somme d’argent exigible au décès du débiteur. Il convient simplement de rappeler que le fait d’y procéder sans que le donateur possède les liquidités suffisantes l’expose à un abus de droit.

1323 – Inconvénients. – En dépit de ses avantages certains, l’usage d’une donation avec réserve d’usufruit n’est pas toujours approprié. Il convient, en effet, d’avoir à l’esprit que les difficultés classiquement rencontrées en présence d’un droit de propriété démembré sont d’autant plus fâcheuses ici que la constitution de l’usufruit s’effectue sur la tête d’une personne, dont le risque de vulnérabilité est évident. Cette vulnérabilité va inévitablement créer des difficultés d’ordre pratique, lesquelles sont vouées à s’accentuer au fur et à mesure de l’avancée en âge de l’usufruitier.

Si la donation porte sur le logement, celui-ci risque, dans un avenir plus ou moins prévisible, de ne plus être adapté aux besoins de ce dernier. Il faudra alors envisager des travaux importants ou la mise en vente du bien, pour financer le placement dans un établissement spécialisé. Dans le premier cas, on sait l’impression de flou qui entoure les textes du Code civil relatifs à la répartition de la charge des travaux entre usufruitier et nu-propriétaire (C. civ., art. 605 et 606), dont les prétoires se font régulièrement l’écho. Le risque est alors évident de parvenir à des situations de blocage qui pourraient s’avérer dramatiques pour l’usufruitier vieillissant. En ce qui concerne la vente du bien, elle supposera, bien entendu, l’accord du nu-propriétaire. À supposer celui-ci acquis, ce qui n’est jamais une certitude, il s’agira de s’entendre sur la répartition du prix de vente. Si la donation est ancienne, le donateur ayant avancé en âge, son usufruit aura perdu une grande partie de sa valeur. L’aliénation du bien risque donc d’être très décevante pour lui.

S’agissant d’un bien frugifère, le risque existe que l’usufruitier soit confronté, au fil du temps, à l’incapacité et/ou à la perte de volonté de gérer les rapports avec les locataires. De la même façon, s’agissant d’actifs financiers démembrés, les difficultés rencontrées peuvent être nombreuses, entre la gestion d’un portefeuille titres qui séduisait le jeune retraité, heureux de pouvoir enfin gérer lui-même ses actifs financiers et qui risque fort de devenir une source d’inquiétudes avec l’avancée en âge, jusqu’aux sollicitations diverses et variées pour investir sur des supports dont l’utilité peut s’avérer douteuse et auxquels l’usufruitier vieillissant aura de plus en plus de mal à faire face⁴²⁴.

Bien entendu, toutes les donations en démembrement de propriété n’engendrent pas de telles conséquences. Mais il serait tout aussi inconséquent d’ignorer ces situations et conflits possibles dont la probabilité augmente avec la durée du démembrement⁴²⁵. Censés se protéger en conservant un droit d’usufruit, les potentiels donateurs doivent être conscients qu’ils pourraient se trouver en état de subir des effets secondaires annihilant tout ou partie des bénéfices attendus. Les conseils avisés du notaire sont ici primordiaux pour que le choix vers une donation avec réserve d’usufruit soit opportun et pris en pleine connaissance de cause.

1324 – Une charge susceptible d’être lourde. – Lorsque l’on désire anticiper sa propre dépendance, la donation avec charges peut constituer une alternative patrimoniale intéressante. Il s’agit, pour le disposant, de consentir une donation à une personne de confiance, à charge pour elle d’exécuter une obligation particulière à son profit. Le donateur peut constituer à son bénéfice des charges d’une infinie diversité. S’agissant de prévenir une éventuelle vulnérabilité, il est très généralement envisagé deux types de charges, l’une en argent et l’autre en nature. Quelle que soit la modalité choisie, la charge peut s’avérer très lourde. Il en résulte deux conséquences : d’une part, il ne faut pas que la charge absorbe la valeur du bien donné car l’acte perdrait alors sa qualification de libéralité et, d’autre part, la solution suppose le plein accord du donataire. En effet, aux fins d’éviter un engagement qui ne serait pas éclairé et, par-delà, des risques évidents d’inexécution au préjudice du disposant, il appartient à ce dernier de pleinement mesurer, lors de la signature de l’acte, les conséquences de la charge qui lui est imposée, eu égard à l’évolution prévisible de sa situation personnelle, mais aussi de la situation du donateur. À cet égard, il convient d’évaluer les besoins réels de la future dépendance de ce dernier, en tenant compte de son âge, de la dégradation éventuelle de son état de santé et de la diminution probable de ses ressources.

1325 – La charge en argent. – Le bien, objet de la donation, peut être transmis à charge pour la donataire de verser une rente viagère au donateur, lui garantissant ainsi un flux de revenus réguliers (C. civ., art. 1969). Rappelons simplement, à ce propos, que la rente doit être indexée, qu’elle peut être révisée judiciairement (C. civ., art. 900-2) et être déclarée insaisissable, par disposition expresse du donateur (C. civ., art. 1981). En pratique, avant de conseiller une telle donation, le notaire doit se montrer vigilant, cette source de revenus procurée par le versement de la rente pouvant remettre en cause, au moins partiellement, les aides sociales touchées par le donateur. En conséquence, le choix de ce mécanisme suppose au préalable de chiffrer ses répercussions éventuelles sur les diverses prestations sociales pouvant être perçues par ce dernier. Il convient également de le comparer économiquement avec la réserve d’usufruit, notamment en présence d’un bien frugifère. « Il est quelquefois plus simple de ne pas être usufruitier ! »⁴²⁶ Ici le donateur n’aura plus à s’occuper de l’entretien du bien immobilier ni, s’il est loué, de la gestion locative. En contrepartie, parce qu’il ne touchera plus les fruits dudit bien, la rente devra compenser cette perte de revenus en tenant compte de la fiscalité attachée à cette forme de donation au titre de l’impôt sur le revenu. Sur ce point, rappelons que si, par principe, la rente n’est pas déductible de son revenu pour le donataire, elle constitue, en revanche, un revenu imposable chez le donateur, mais seulement pour une fraction déterminée de son montant, qui est fonction de l’âge du crédirentier lors de l’entrée en jouissance (CGI, art. 158, 6^o). La rente bénéficie ainsi d’une fiscalité adoucie par rapport à l’imposition des revenus fonciers perçus en qualité d’usufruitier, ce qui peut constituer un critère de choix qui peut décider le client à s’orienter vers l’une des solutions (donation avec charge en argent) plutôt que vers l’autre (donation avec réserve d’usufruit).

1326 – La charge en nature. – À l’instar d’un bail à nourriture⁴²⁷, la donation peut également être consentie en faisant supporter au donataire la charge d’entretenir ou de prodiguer des soins au disposant. En pratique, les soins dont il est question doivent être détaillés avec précision, en évitant des stipulations trop générales et en tenant compte de ce qui peut être pris en charge directement par la sécurité sociale ou une quelconque mutuelle. Surtout il convient d’avoir à l’esprit que le poids de la charge est naturellement destiné à s’aggraver au fil du temps avec le vieillissement du donateur. Par ailleurs, il peut être judicieux, pour couvrir certaines évolutions et éviter ainsi tout blocage ultérieur, de prévoir, en amont, que la charge en nature pourra être remplacée par le service d’une rente viagère, dont le montant et les modalités de paiement et d’indexation doivent être strictement définis. Cette substitution peut être envisagée dans l’hypothèse où le donateur se retrouverait dans l’obligation de quitter son domicile pour partir vivre dans un établissement spécialisé, si le donataire se retrouve dans l’impossibilité matérielle d’exécuter son obligation ou encore s’il vient à décéder avant le disposant, pour ne pas contraindre les héritiers à devoir exécuter une obligation en nature.

1327 – Donation à terme « pure et simple ». – La pratique a imaginé des techniques de transmission à titre gratuit plus élaborées, tirées du droit des obligations. La première d’entre elles consiste pour le donateur à donner un bien présent, meuble ou immeuble, à un donataire, tout en prévoyant que l’effet de la donation, à savoir la tradition, est différé jusqu’à la survenance d’un terme, soit son décès, soit une date antérieure déterminée⁴²⁸. En matière de dépendance, ce terme anticipé pourra notamment résulter de l’âge du donataire ou de son départ dans une maison de retraite. Si ce mécanisme peut être utile dans l’optique d’une éventuelle vulnérabilité, en ce qu’il permet au donateur, en dépit du dessaisissement irrévocable qui est le sien, de conserver la jouissance des biens ou les revenus jusqu’au terme convenu, il demeure d’application rare.

Il est toutefois possible de sophistiquer davantage encore le mécanisme dans l’hypothèse où le donateur, pas certain de vouloir donner le bien envisagé, souhaite se conserver la latitude de changer le bien, objet de la donation. Aux fins de ménager au disposant le délai de réflexion souhaité, le notaire peut lui proposer de recourir à une donation à terme, alternative ou facultative⁴²⁹.

1328 – Donation à terme « alternative ». – La donation alternative permet à un donateur de se dépouiller à terme, au profit d’un donataire qui l’accepte, de tel bien ou de tel autre bien, au choix⁴³⁰. La donation porte sur un bien déterminé ou un autre bien, lui-même déterminé dans l’acte de donation. Le choix entre les deux objets de la donation est attribué au donateur (ce qui sera le cas pour la protection de sa dépendance) ou au donataire (ce qui pourrait être le cas s’il s’agissait de protéger sa dépendance), suivant la volonté des parties. La donation porte donc sur deux biens formant l’objet de l’obligation, ce qui implique, pour ne pas mettre à mal le principe de l’irrévocabilité spéciale des donations, que les deux objets aient une rigoureuse équivalence en valeur au moment du paiement.

S’agissant de la donation alternative, la doctrine considère, depuis longtemps, que le transfert de propriété ne s’opère pas au jour de la donation mais à la date de l’exercice de l’option. Durant ce laps de temps, le donateur garde la propriété des deux biens. À l’évidence, cette maîtrise peut s’avérer précieuse dans l’optique du financement de ses vieux jours. Au-delà, il est notamment libre, sauf clause d’inaliénabilité, de vendre l’un des biens visés dans l’acte. Dans ce cas, la donation alternative va dégénérer en donation à terme sur le seul bien restant, voire les deux, auquel cas le donataire, simple créancier d’une obligation de dare ne peut réclamer que des dommages et intérêts⁴³¹.

Cette technique de donation a pour finalité de permettre, si le choix de l’objet a été laissé au donateur, de repousser jusqu’à la survenance du terme convenu le choix du bien qui sera finalement donné. Ainsi, par exemple, on peut imaginer qu’un donateur donne à la fois une maison et un appartement, pour finalement opter pour le second, dans lequel il s’est installé, après avoir vendu la première, qui n’était plus adaptée à ses besoins.

1329 – Donation à terme « facultative ». – La donation facultative consiste en une donation à terme d’un bien, avec réserve de la possibilité pour le donateur d’y substituer un autre bien déterminé dans l’acte de donation⁴³². Le choix de la chose donnée ne peut ici appartenir qu’au donateur. À la différence de la donation alternative, la donation facultative n’a qu’un objet unique, celui que le donateur doit en principe fournir, l’autre bien ne constituant qu’une facilité de paiement. Dès lors, on devrait logiquement considérer que le transfert de la propriété s’opère immédiatement, au jour de la donation, mais la doctrine majoritaire considère, au rebours, s’agissant d’une donation à terme, que ce transfert n’intervient qu’au jour de l’exercice de l’option. En tout état de cause, et pour évacuer d’éventuelles palabres à ce sujet, il est conseillé de se prononcer clairement, dans l’acte de donation, sur la question de la date du transfert de propriété en stipulant, sauf cas particulier, un report du transfert à la date de l’option, et d’écarter ainsi expressément la rétroactivité, source inévitable d’incertitude et de conflits⁴³³.

Dans l’optique d’une éventuelle dépendance, on peut imaginer, par exemple, que le donateur utilise cette technique pour donner le bien qui constitue son domicile, en se réservant la possibilité de donner à la place une somme d’argent ou des œuvres d’art, d’un montant identique. Ainsi il aura anticipé la transmission de son bien principal, sans pour autant perdre la maîtrise de ce dernier, de telle manière que si le bien devient inadapté à ses besoins, il pourra le vendre – sauf aux parties à avoir inséré une clause d’inaliénabilité dans l’acte – ou le louer, pour privilégier au final l’exécution de la donation par un autre biais.

1330 – Utilité pratique des donations à terme. – On peut légitimement s’interroger sur l’utilité pratique d’une donation dont l’exécution serait différée dans le temps, que l’arrivée du terme ouvre ou non d’ailleurs une option au disposant⁴³⁴. Si le donateur est indécis quant à l’objet à transmettre, pourquoi alors ne pas attendre pour envisager la donation et remettre ainsi l’opération à une date ultérieure, lorsqu’il aura mûri sa décision ? Il faut bien reconnaître que l’optimisation fiscale constitue souvent le mobile déterminant des donations à terme, et notamment des donations alternatives et facultatives⁴³⁵. Notamment dans l’optique d’une perte d’autonomie, le donateur cherche à prendre date fiscalement en anticipant la donation d’une partie de son patrimoine, tout en conservant la maîtrise des biens transmis pendant un délai prédéterminé, et en s’assurant une liberté de choix quant à l’objet à transmettre. L’intérêt, aujourd’hui plus restreint, est à rechercher dans la règle de non-rappel des donations de plus de quinze ans (CGI, art. 784). Il est aussi, en ces temps d’extrême instabilité législative, un moyen de prendre date pour qui craint une aggravation de la fiscalité. Il convient cependant de prendre garde que la stipulation du terme ne soit pas exclusivement inspirée par la fiscalité, car alors la donation encourrait la critique sur le fondement de l’abus de droit⁴³⁶. Une telle sanction doit logiquement être évitée dès lors que le donateur poursuit, en sus peut-être d’un intérêt fiscal, un intérêt personnel et/ou familial avéré.

1331 – Conclusion sur l’anticipation par la transmission. – Le financement de sa dépendance est un axe majeur de la protection du majeur vulnérable. Pour celui qui dispose d’un patrimoine, et ils sont nombreux chez les seniors, encore faut-il trouver les outils qui permettent sa mobilisation pour faire face au coût de la vulnérabilité. Dans cette optique, les actes à titre gratuit demeurent relativement peu pratiqués. Il est vrai que leur portée est souvent restreinte en ce qu’ils concourent généralement à préserver le cadre de vie du disposant, mais pas nécessairement à lui procurer les ressources qui lui permettront d’entretenir le bien donné et de faire face aux dépenses liées à sa dépendance. Et puis, ils supposent pour le donateur la présence, au sein de son entourage, d’un donataire de confiance, ce qui réduit sensiblement les champs d’investigation. Quant aux actes à titre onéreux, et à l’exception de l’assurance-vie classique, ils sont mal connus, généralement complexes et/ou peu attractifs. L’assurance dépendance, la vente en viager ou encore le prêt viager hypothécaire doivent évoluer si l’on souhaite qu’ils se développent et constituent une réponse efficiente à cet enjeu majeur, aujourd’hui et dans les années à venir, que constitue pour nos sociétés industrialisées le financement de la dépendance. Les acteurs de ces différents produits doivent faire preuve d’imagination et d’une motivation non feinte pour trouver des solutions innovantes ou, à tout le moins, pour rendre attrayants les produits déjà sur le marché. Pour ce faire, il s’agit de concilier les intérêts en présence et de trouver un équilibre, d’une part, entre la logique économique et commerciale qui anime les assureurs et les établissements financiers et, d’autre part, la perspective sociale qui constitue la cause efficiente de ces produits, destinés à assurer une protection à la personne vulnérable. En sus, bien évidemment, les pouvoirs publics, dont le poids est déjà prépondérant dans le financement de l’autonomie, doivent non seulement continuer à assumer cette charge au nom d’un impératif républicain mais, plus encore, ils doivent redoubler d’efforts dans la perspective du vieillissement de la population française. Les inquiétudes sont cependant légitimes : si les idées ne manquent pas pour faire face à ce phénomène démographique, attendu et appréhendé – on songe notamment à la création possible du cinquième risque -, les caisses demeurent désespérément vides, ce qui laisse dubitatif sur le financement des mesures qui pourraient être consacrées.

Les notaires ont également un rôle non négligeable à jouer en la matière, même s’il s’agit parfois, en ce qui concerne les produits financiers, simplement d’orienter le client prévoyant vers d’autres professionnels. Toujours proche des familles, il appartient au notaire d’informer ses clients sur l’existence de ces différents outils et sur la nécessité d’anticiper car, au fur à mesure de l’avancée en âge, les solutions vont avoir tendance à disparaître les unes après les autres, rendant le financement de la dépendance au fil du temps de plus en plus délicat. Ici encore, le prêt-à-porter est à bannir au profit du sur-mesure. Les conseils prodigués au client désireux d’anticiper sa vulnérabilité par la transmission doivent être adaptés en fonction de la composition et de l’étendue de son patrimoine, de la nature et du montant de ses ressources, de ses besoins, de ses aspirations à se maintenir ou non à son domicile, et enfin du contexte familial.