1015 Le Code civil détermine les règles d’attribution et d’exercice de l’autorité parentale. L’article 371-1 pose le principe de l’exercice en commun par les deux parents. La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution et d’exercice de l’autorité parentale⁹. L’article 373-1 dispose que si l’un des père et mère décède ou se trouve privé de l’exercice de l’autorité parentale, l’autre l’exerce seul ; étant précisé que se trouve privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause¹⁰. Enfin la loi prévoit que la tutelle s’ouvre lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou se trouvent privés de l’exercice de l’autorité parentale¹¹. Le dispositif législatif embrasse toutes les situations envisageables.

Pour les parents qui anticipent les conséquences de leur décès ou de leur incapacité à l’égard de leurs enfants, plusieurs cas de figure se présentent : – les deux parents exerçant en commun l’autorité parentale et vivant ensemble peuvent vouloir anticiper leur disparition dans un même événement ou leurs disparitions successives ; – un parent exerçant en commun l’autorité parentale avec le second parent duquel il est séparé peut anticiper son décès et ne pas souhaiter que le parent survivant exerce seul l’autorité parentale et l’administration légale surtout sur les biens transmis par sa succession ; – enfin, un parent exerçant seul l’autorité parentale par suite du décès de l’autre parent, de sa déchéance d’autorité parentale ou d’abandon de famille peut également anticiper son décès on son incapacité.

Dans ces situations, un parent peut vouloir anticiper les modalités d’ouverture et d’exercice de l’autorité parentale par le parent survivant ou de la tutelle en désignant une personne de confiance chargée de protéger son enfant en ses lieux et place. Cette œuvre d’anticipation est délicate, car il convient de prendre en considération plusieurs paramètres.

Le choix de la personne constitue une première difficulté. Elle doit non seulement avoir la confiance du parent, mais également entretenir avec l’enfant des liens affectifs consistants. Elle doit aussi présenter certaines qualités éducatives et techniques en matière de gestion de patrimoine.

C’est pourquoi le choix des missions confiées à ce tiers constitue une deuxième difficulté. Il est possible et parfois souhaitable de désigner plusieurs personnes et de distinguer les missions de protection de la personne de l’enfant, de gestion de son patrimoine, voire de contrôle.

La troisième et principale source de difficulté dans cet exercice d’anticipation est l’évolution des circonstances. Le temps s’écoule et la famille se transforme, les enfants grandissent, le patrimoine évolue et toutes ces circonstances qui ont permis de fonder et mettre en œuvre une stratégie d’anticipation ne sont plus d’actualité quelques années plus tard. Il est donc opportun de réviser périodiquement ce qui a été mis en place pour le valider ou l’actualiser. Il est surtout nécessaire d’utiliser des techniques souples et évolutives.

Tout ce qui vient d’être indiqué dans cet exposé liminaire peut se compliquer d’un élément d’extranéité. En effet, quid de l’enfant de nationalité étrangère séjournant provisoirement en France lors d’une expatriation de ses parents ? Quid de l’enfant de nationalité française résidant à l’étranger avec ses parents ? Quid de l’enfant de nationalité française pour lequel ses parents souhaitent désigner un tiers de confiance résidant à l’étranger ? Ces éléments d’extranéité doivent être intégrés dans la réflexion des parents et de leur conseil.

Pour conseiller les familles, le notaire dispose d’une palette d’instruments juridiques. Dans le mouvement de contractualisation du droit de la famille, l’innovation juridique s’est développée et de nouvelles techniques contractuelles ont émergé. Ainsi il est loisible au notaire de proposer aux clients des solutions sur mesure adaptées à chaque situation familiale et patrimoniale. Il n’appartient qu’à lui de se saisir de cette opportunité et de renforcer sa place naturelle au sein des familles.

Nous étudierons donc successivement les principales techniques qui permettent cette anticipation : la désignation du tuteur (Chapitre I), le mandat de protection future pour autrui (Chapitre II), le mandat à effet posthume (Chapitre III) et la désignation d’un administrateur (Chapitre IV).