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CGV – CGU

INTRODUCTION

1001

Protéger les personnes vulnérables est un impératif en société tant pour des raisons morales que d’ordre public. La protection des plus faibles constitue l’un des ciments de la société, une solidarité qui structure le corps social et le signe que chacun y a sa place.

1002 – D’incapables à vulnérables. – Les professeurs Malaurie et Aynès écrivent que la protection des incapables est l’honneur du droit1 et ajoutent que « derrière le mot d’incapacité se profile la faiblesse humaine avec ses diverses facettes : l’enfant, le vieillard, le malade, le handicapé, l’idiot, le pauvre type, le fou, l’exclu social, le chômeur, le clochard, le surendetté, l’alcoolique, le drogué, etc. ».

L’hétérogénéité de cette liste désordonnée révèle la difficulté à définir la notion de personne vulnérable. À l’origine le droit organisait la protection des incapables. Ce terme avait une signification juridique et visait les incapacités de jouissance et d’exercice de droits. En raison de sa connotation péjorative, les réformes du droit des personnes opérées depuis les années soixante y ont substitué les notions de personnes protégées puis de personnes vulnérables. Au-delà des mots, cette évolution traduit un changement de doctrine. Auparavant, la protection des personnes faibles avait essentiellement pour objectif la préservation d’un certain ordre public et la conservation des biens familiaux. Le dispositif législatif n’oubliait pas, à travers la protection des personnes, de préserver les intérêts de la société et de la famille. Ce dispositif a évolué vers la protection de la personne, de ses droits et de sa dignité. Ceci révèle, de la part du législateur, une conception recentrée sur la personne, plus inclusive et bienveillante à l’égard des vulnérables.

Il est d’ailleurs symptomatique de relever que le terme « vulnérable » est utilisé, dans le langage courant, comme un nom alors que grammaticalement, il constitue un adjectif. Il serait plus juste de parler de « personnes vulnérables » que de « vulnérables ». Ceci est révélateur. Un trait caractéristique d’une personne devient tellement saillant que sa nature en est réduite à cette qualité prépondérante. De là, un adjectif qualificatif devient un substantif.

1003 – Les vulnérabilités. – La notion de vulnérable n’en demeure pas moins confuse, car si ce terme est entré dans le vocabulaire juridique, il n’est pas défini en droit2. Sa racine latine vulnerare signifie « qui peut être blessé » ou « frappé par un mal physique »3. La difficulté à définir cette notion révèle l’approximation de son sens, voire sa polysémie, car la doctrine distingue les vulnérabilités subjectives et objectives. Les premières sont liées intrinsèquement à la personne qui présente des faiblesses, des fragilités physiques ou psychologiques la rendant plus exposée à certains dangers. Les secondes, qui sont extérieures à la personne, découlent du contexte économique, social, juridique, voire politique. Cette distinction entre les vulnérabilités objectives et subjectives est très sensible car, en réalité, elle pose la question de la place de l’individu dans la société.

Selon une conception humaniste libérale, l’individu est libre et responsable. Acteur de sa vie, il est censé agir raisonnablement et dans son intérêt. Il est libre de ses actes et il répond de ses faits. Cette conception élève l’individu en reconnaissant un principe de liberté et de responsabilité qui structure le fonctionnement de la société. Selon cette conception de l’organisation sociale, la vulnérabilité doit être entendue dans une acception subjective et stricte. Elle résulte d’une faiblesse de l’intelligence, d’une atteinte au raisonnement et à l’expression de la volonté. Peuvent ici être considérées comme des personnes vulnérables celles dont la volonté est abolie ou altérée. Ainsi les enfants, les déments, les personnes âgées ayant perdu leurs capacités intellectuelles peuvent être considérés comme vulnérables.

Pour autant cette liberté est, de fait, bornée par des éléments extérieurs à la personne et selon une conception plus sociale, l’individu est conditionné essentiellement par la société et par les forces économiques, sociales et politiques qui la structurent. Les vulnérabilités ont alors des causes extérieures à l’individu. Ce dernier devient la victime de circonstances ou de rapports de force qui le rendent vulnérable. Ainsi les précaires, les exclus, les salariés, les consommateurs, les locataires, les surendettés, les réfugiés peuvent être considérés comme des personnes vulnérables compte tenu des circonstances. Le droit ne peut ignorer ces vulnérabilités objectives sans créer une injustice, voire un désordre. Il doit en tenir compte pour protéger les personnes affaiblies par des éléments exogènes. Les législations particulières, telles que le droit de la protection sociale, le droit du travail, le droit de la consommation ou le droit du surendettement ont cet objet particulier.

Une étude de la jurisprudence de la Cour de cassation4 a très bien mis en évidence ces deux catégories de vulnérabilités, mais également la porosité de leurs critères de distinction et la confusion qui en résulte. Ainsi la vulnérabilité d’une personne âgée ou handicapée peut être aggravée par l’indigence et l’isolement. De même un exclu social, par ailleurs parfaitement valide, est incontestablement une personne vulnérable. Quel est le sens de sa liberté lorsque l’expression de sa volonté ne produit aucun effet ? Sa condition même lui permet-elle d’exprimer un choix et un consentement réel ? La catégorie des personnes vulnérables peut alors augmenter de manière exponentielle et l’on perçoit immédiatement les risques d’une telle extension. La vulnérabilité deviendrait quasiment le principe et elle se définirait négativement. Ne seraient pas vulnérables les personnes riches, éduquées et en bonne santé.

La distinction entre les vulnérabilités subjectives et objectives présente un intérêt théorique. Mais, en pratique, elle n’est pas toujours évidente car ces deux types de vulnérabilités se confondent. Il est d’ailleurs assez révélateur que, dans le cadre de la réorganisation de l’ordre judiciaire, la loi du 23 mars 2019 ait créé le « juge des contentieux de la protection »5, compétent notamment en matière de protection juridique des majeurs vulnérables, d’expulsion des personnes des immeubles d’habitation, de crédits à la consommation, de surendettement des particuliers et de baux d’habitation. Cette compétence matérielle, de prime abord hétérogène, démontre la concentration sur la tête d’un magistrat unique du contentieux relatif aux personnes vulnérables au sens restreint comme au sens large.

Nos développements seront circonscrits aux personnes vulnérables considérées dans une acception subjective et restrictive. Il s’agit des personnes qui, en raison de leur fragilité physique ou psychologique, sont jugées dans l’incapacité d’exercer seules les actes de la vie civile. Elles exposeraient leur personne et leur patrimoine à un danger. Nous distinguerons les majeurs vulnérables et les mineurs.

1004 – Protéger. – L’action de protection des personnes vulnérables pose la question des objectifs et des acteurs.

1005 – Les objectifs de la protection des personnes vulnérables. – La protection des vulnérables a pour objectif la personne et ses biens. Nous avons souligné qu’auparavant, le droit des incapacités avait, au travers de la protection des personnes, pour objectif principal le respect d’un certain ordre public. Depuis quelques décennies, cet objectif a été reconsidéré pour être centré sur la personne elle-même. La protection doit avoir pour effet de permettre aux personnes vulnérables de vivre en société comme tout un chacun et d’y exercer librement leurs droits.

Ainsi une législation moderne en la matière doit déterminer un point d’équilibre entre trois éléments fondamentaux.

La loi doit d’abord protéger la personne et ses biens contre elle-même et les tiers. Une personne vulnérable peut commettre des actes qui lui sont préjudiciables ou faire l’objet d’abus, voire de prédation. Pour garantir sa dignité, le dispositif de protection doit empêcher la réalisation de tels actes. Les législations antérieures mettaient l’accent sur cet aspect de la protection et avaient tendance à « placer la personne vulnérable sous cloche », à l’abri du monde, en organisant sa protection sans égard à sa personne mais dans son intérêt supérieur présumé.

C’est pourquoi la loi doit également garantir le respect des droits et libertés fondamentaux de la personne vulnérable. Sa dignité dépend également du respect de ses droits humains. Cette conception humaniste trouve un fondement juridique dans les conventions internationales. Dans un souci de protection des personnes vulnérables, le législateur contemporain tend à reconnaître en droit et permettre en fait l’exercice des droits et libertés fondamentaux reconnus à toute personne6.

Cette reconnaissance des droits des personnes vulnérables ne doit cependant pas se réaliser au détriment de la sécurité juridique et des droits des tiers. Si tel était le cas et si les arbitrages entre les droits des personnes vulnérables et les droits des tiers étaient réalisés systématiquement en faveur des premiers dans un souci de protection, cela se retournerait in fine contre elles car elles seraient marginalisées de la vie juridique.

Protéger les personnes vulnérables, c’est trouver ce point d’équilibre entre ces trois impératifs. Ne pas respecter cette pondération et privilégier un intérêt au détriment des autres nuirait à l’efficacité globale de la mesure de protection. Le législateur doit résister au dogmatisme, tant de la promotion des droits humains que de la préservation de l’ordre public. Ces deux notions ne s’opposent pas et elles doivent être conciliées.

1006 – Les acteurs de la protection des personnes vulnérables. – Le législateur rappelle que la protection des personnes vulnérables est un devoir des familles et de la collectivité publique7.

Depuis une tradition millénaire, la famille constitue cette communauté naturelle qui encadre et protège les individus. Les solidarités sous-jacentes qui la structurent ont notamment pour objet la protection de ses membres les plus vulnérables, de ses anciens comme de ses plus jeunes. Le Code civil de 1804 en avait fait cette cellule souche, à la racine de l’organisation de la société. La famille a toujours assumé un rôle capital dans la protection des personnes vulnérables et ce rôle est aujourd’hui appelé à s’accroître en raison de la politique libérale menée par l’État. La politique législative initiée au début des années 2000 libéralise progressivement le droit des personnes et de la famille. L’État se décharge des missions qu’il assurait antérieurement pour les transférer à la famille.

Si l’État se désengage de son rôle de régulateur des rapports sociaux en droit de la famille, dans la culture juridique française, il demeure le garant de la protection des plus faibles. Ceci est un legs de la Révolution et de nos constitutions républicaines. La Convention nationale, par décret du 22 floréal an II (11 mai 1794), a créé le Grand Livre de la bienfaisance nationale qui avait pour objet de protéger les personnes âgées, les infirmes, les mères, les veuves et les orphelins. Un siècle et demi plus tard, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 institue la Nation en garant de la protection de la famille, de l’individu et spécialement des plus fragiles.

1007 – L’évolution législative : de l’ordre public au libéralisme juridique. – Le droit organise la protection des personnes vulnérables et la réponse législative a évolué au cours des dernières décennies pour épouser les évolutions de la société.

La loi du 14 décembre 1964 pour la protection des mineurs et celle du 3 janvier 1968 pour la protection des majeurs avaient déjà réformé en profondeur le Code civil pour rénover ces législations. Les dispositifs mis en place par ces réformes se caractérisaient par l’ordre public et un régime fortement incapacitant pour la personne protégée la privant totalement ou partiellement de l’exercice de ses droits. Ce régime se caractérisait également par un fort interventionnisme judiciaire. La loi de 1964 avait créé le juge des tutelles. Par ce nouveau juge, contrôlant l’ouverture et le fonctionnement des mesures de protection, l’État était entré dans les familles. Il avait pénétré ce sanctuaire privé pour imposer son ordre et sa protection aux plus vulnérables. Cette protection était organisée en considération de l’intérêt supérieur de la personne, dans le respect d’un certain ordre social. Le droit des personnes et de la famille constituait le domaine privilégié de l’ordre public.

Puis la société a évolué. Ses valeurs, ses repères, sa considération pour les personnes vulnérables, sa perception de l’individu, de sa place dans la société et dans la famille devenue protéiforme ont fait évoluer l’approche de la protection des vulnérables vers une conception plus humaniste tournée vers la personne et ses droits fondamentaux. De cette doctrine libérale a émergé progressivement, en jurisprudence puis dans la loi, un régime de protection qui se caractérise par la déjudiciarisation, la contractualisation et la promotion des droits individuels. Le paradigme a donc changé et l’ordre public a reculé pour laisser la place au libéralisme juridique.

Le législateur contemporain conjugue les dogmes passés d’ordre public et actuels de libéralisme et affiche sa modernité dans la déréglementation du droit des personnes et de la famille. Mais derrière le discours raffiné du libéralisme qui affranchit l’individu et fluidifie les rapports sociaux, il y a un revers. Cette idéologie a un versant brutal et destructeur du lien social et familial et le législateur n’échappe pas à une contradiction. En quarante ans de libéralisme, le droit de la famille s’est transformé. D’un droit objectif privilégiant un modèle familial comme cellule de base de l’organisation sociale, il a mué en une concurrence de droits subjectifs où l’individu prime et oppose ses droits au groupe familial et aux autres membres qui le composent. Cette évolution juridique a abouti à la dislocation de la cellule familiale devenue protéiforme et instable. Paradoxalement, le législateur des années 2000 recherche dans la famille les ressources et le cadre de la protection des personnes vulnérables.

1008 – Perspectives de la déréglementation du droit des personnes et de la famille. – Faut-il se réjouir ou craindre cette vague libérale qui déferle sur le droit des personnes et de la famille ? Ces lois du marché, de la liberté contractuelle et de l’équilibre par la concurrence, qui semblaient ne pouvoir s’appliquer qu’aux rapports marchands s’étendent au droit de la famille, au droit des personnes et à la protection des personnes vulnérables. Ce droit qui était considéré comme le cœur de l’ordre public classique, soustrait aux volontés individuelles, ne résiste pas à la contractualisation.

Il n’y a lieu ni de se réjouir ni de craindre cette vague libérale, mais d’affronter le xxie siècle tel qu’il se présente. Cette idéologie qui n’a ni concurrent ni contrepoids puise sa vitalité dans les inspirations individuelles et dans le désengagement de l’État et cette marche paraît irréversible8. Regretter l’ordre public ancien qui semblait protecteur et figé et tenter d’endiguer cette vague libérale est à rebours de l’histoire. Il convient au contraire d’appréhender avec mesure les transformations en cours et de se saisir des opportunités qu’elles offrent.

Si les individus aspirent à plus de liberté et la société à moins d’État, ces deux entités ne renoncent ni à l’ordre ni à la garantie des droits. La liberté n’est pas l’anarchie. Le libéralisme juridique a déplacé le centre de gravité des équilibres précités entre l’ordre public, les libertés individuelles et les droits des tiers. Cependant, si le rôle de l’autorité judiciaire ne cesse d’être rogné depuis les années 2000, il a paru inopportun au législateur de supprimer totalement l’intervention de l’État dans les affaires familiales et il ne s’est pas trompé en transférant au notaire des missions assurées antérieurement par les services régaliens de l’État. Le notariat, qui a traversé l’histoire de France en s’adaptant à toutes ses mutations politiques, économiques et sociales a un rôle capital à jouer dans cette transformation du droit et peut constituer ce tiers de confiance garant de l’équilibre contractuel et de la protection des droits.

1009 – Les enjeux de la protection des personnes vulnérables. – Il convient donc de s’interroger sur les enjeux de la protection des personnes vulnérables dans la France de ce début de xxie siècle, tant pour les majeurs que pour les mineurs.

1010 – La protection des majeurs. – L’allongement de la durée de la vie, y compris pour les personnes handicapées et la part prépondérante des seniors dans la population requiert une analyse nouvelle de la protection des majeurs. Le vieillissement de la population génère des débats relatifs à la dépendance, à son financement, à l’adaptation du logement et des modes de déplacement. Le droit des personnes doit également s’adapter à cette mutation démographique car cette part croissante de la population doit pouvoir, malgré les difficultés liées au grand âge, accomplir les actes de la vie civile, contracter et réaliser des opérations patrimoniales.

Le régime de protection des majeurs, issu de la réforme du 3 janvier 1968, basé sur la tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice apparaît inadapté à cette évolution de la population et à ce type de vulnérabilité. Il doit évoluer vers un système plus respectueux des droits et de la dignité des personnes et plus souple pour fluidifier les opérations juridiques sans remettre en cause leur sécurité. L’enjeu de la protection des majeurs vulnérables en ce début de siècle porte sur cette évolution.

Le mandat de protection future et l’habilitation familiale vont dans ce sens. Mais ces outils peinent à émerger car, au-delà de leurs imperfections techniques, ils modifient en profondeur les fondements et l’état d’esprit de la protection des majeurs. Nous sommes dans une période transitoire. Les techniques anciennes perdurent et forment le socle de la protection des majeurs et les nouvelles sont en phase de développement. Les premières sont rassurantes, car elles sont connues et l’intervention judiciaire systématique renforce leur efficacité. Les secondes paraissent moins rassurantes, car moins connues ; elles sortent du cadre réglementaire et la liberté peut faire craindre des abus si un contrôle efficace n’est pas organisé.

L’enjeu de la protection des majeurs consiste dans l’articulation de ces deux corps de règles. Les premières, empreintes d’ordre public, ont certainement vocation à demeurer car l’État doit continuer à assumer ce rôle protecteur en cas de défaillance de la famille. Les secondes, fondées sur la liberté contractuelle et les solidarités familiales, ont vocation à se développer et elles doivent être favorisées et améliorées.

1011 – La protection des mineurs. – La mission protectrice de l’enfant est traditionnellement dévolue aux parents, titulaires de l’autorité parentale. Ses modalités d’exercice et son contrôle par l’autorité judiciaire ont évolué au fil des décennies pour tenir compte de l’évolution de la société et de la cellule familiale. Nous pouvons constater dans cette matière une évolution parallèle à la protection des majeurs : déjudiciarisation, mise en avant de la famille et considération de l’enfant et de ses droits.

Cette évolution législative n’a cependant pas été linéaire. Le régime issu de la loi du 14 décembre 1964, qui se fondait sur le modèle de la famille légitime, se concevait globalement et avait sa cohérence. Pour adapter le droit à l’évolution de la société et spécialement à l’éclatement de la structure familiale recomposée en différentes cellules, le législateur a œuvré à tâtons, modifiant successivement et ponctuellement le régime de protection des mineurs. Il a peiné à trouver l’équilibre entre les principes directeurs classiques guidant la matière et les principes de liberté et d’égalité qui dominent aujourd’hui.

Sous l’apparence de modifications techniques et de simplification du droit pour épouser les mœurs du temps, le législateur a modifié substantiellement le régime de protection des mineurs. S’il a tenté de préserver les principes directeurs afin de maintenir un socle commun au dispositif, quelle que soit la structure familiale, les aménagements et modifications successifs ont porté atteinte à sa cohérence d’ensemble.

L’enjeu de la protection des mineurs, à notre époque, se situe dans cette nouvelle composition de l’ordre public et des principes de liberté et d’égalité. La liberté individuelle a généré une diversité de situations familiales. Parallèlement, par souci d’égalité, le législateur a maintenu un socle commun, quelle que soit la cellule familiale. Les dogmes sont saufs, mais on peut s’interroger sur la cohérence juridique du nouveau dispositif et sur son efficacité pratique.

1012 – Plan. – Nous concentrerons nos développements sur la protection des personnes vulnérables dans la pratique notariale. Parce qu’une protection réfléchie, raisonnée et voulue sera toujours davantage adaptée et mieux vécue qu’une protection imposée dans l’urgence, la loi s’évertue à privilégier les mesures d’anticipation de la vulnérabilité (Partie I). À défaut, il faut se résoudre à traiter efficacement les difficultés soulevées par la vulnérabilité lorsqu’elle se présente (Partie II).


1) Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit des personnes. La protection des mineurs et des majeurs, LGDJ-Lextenso, 10e éd. 2018, no 493, p. 266.
2) 102e Congrès des notaires de France, Strasbourg, 2006, Les personnes vulnérables, p. 22, no 1016.
3) Dictionnaire Le Petit Robert, éd. 2019, p. 2748.
4) Les personnes vulnérables dans la jurisprudence de la Cour de cassation, Rapp. C. cass. 2009, ss dir. X. Lagarde.
5) COJ, Sous-section 3 bis « Le juge des contentieux de la protection », art. L. 213-4-1 et s.
6) Défenseur des droits, Rapport « Protection juridique des majeurs vulnérables », sept. 2016.
7) C. civ., art. 394 pour la tutelle des mineurs et art. 415 pour la protection des majeurs.
8) H. Lécuyer, O tempora, O mores ! : Defrénois 20 juin 2019, no 25, p. 1.
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