3006 Cette protection a fait l’objet d’une attention particulière dans la procédure récente de surendettement (Section I) pour éviter qu’un particulier poursuivi par ses créanciers ne se retrouve sans logement. La même préoccupation a prévalu dans le cadre de la procédure de saisie immobilière (Section II), spécialement par l’encouragement à recourir à une vente amiable.

3007 L’importance du surendettement des ménages dont les revenus ne permettent plus de faire face aux charges a conduit le législateur⁶ à créer une procédure spéciale de protection de l’habitation. Cette législation a été codifiée dans le livre VII du Code de la consommation et modifiée en dernier lieu par la loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle⁷.

La Banque de France, qui est en charge de gérer les dossiers des personnes surendettées, annonce plus de 160 000 demandes pour l’année 2018⁸.

Toute personne physique, de bonne foi⁹, qui est dans l’impossibilité manifeste de faire face à ses dettes non professionnelles peut saisir le secrétariat de la commission de surendettement qui se trouve à la représentation locale de la Banque de France. Cette commission statue sur la recevabilité de la demande¹⁰ qui produit des effets importants (Sous-section I). Il est donc essentiel que cette recevabilité soit connue (Sous-section II). À ce stade, il est indispensable que la vente du logement puisse intervenir dans des conditions contrôlées (Sous-section III) et en dernier lieu donner lieu à une vente forcée en contrepartie de l’effacement des dettes (Sous-section IV).

À titre liminaire, nous rappellerons que les grandes lignes du surendettement sont les suivantes :

3008 Dans le délai de trois mois qui suit sa saisine, la commission doit rendre une décision sur la recevabilité de la demande du débiteur. La recevabilité de la demande emporte la suspension des mesures d’exécution (§ I) et celle des mesures d’expulsion (§ II).

3009 La suspension des mesures d’exécution est régie par l’ordonnance du 14 mars 2016¹³ qui a recodifié la matière aux articles L. 722-2 à L. 722-5 du Code de la consommation. Il sera distingué le principe général de la suspension des mesures d’exécution et les conséquences spéciales sur la procédure de saisie immobilière.

3010 – Le principe général de la suspension et de l’interdiction des procédures d’exécution diligentées à l’encontre des biens du débiteur ainsi que des cessions de rémunération consenties par celui-ci et portant sur des dettes autres qu’alimentaires est énoncé par l’article L. 722-2 du Code de la consommation.

« Il s’agit d’une étape supplémentaire vers le caractère collectif de la procédure de surendettement »¹⁴.

Les créanciers ne peuvent plus introduire de nouvelles voies d’exécution, ni mettre en œuvre les mesures d’exécution à l’encontre du débiteur surendetté. Ces effets ne peuvent être levés qu’en contestant, devant le juge d’instance, la décision de recevabilité rendue par la commission de surendettement. L’exercice d’un tel recours ne suspend pas les effets de la décision de recevabilité¹⁵.

La suspension de plein droit des mesures d’exécution n’empêche pas les créanciers de poursuivre une action en justice déjà engagée, voire d’en engager une nouvelle. La Cour de cassation a même reconnu au créancier la faculté d’obtenir un titre exécutoire nonobstant l’adoption des mesures de redressement¹⁶.

La suspension concerne le recouvrement de toutes les dettes, y compris les dettes fiscales et celles envers les organismes de sécurité sociale. Seules les dettes alimentaires échappent à la suspension.

Le débiteur surendetté voit donc sa situation figée jusqu’à la mise en œuvre du traitement de son surendettement.

3011 – La particularité de la saisie immobilière. – La saisie immobilière en cours ne bénéficie pas de la suspension des poursuites et fait l’objet d’une procédure spécifique (V. infra, n^o a3033). Le juge compétent est le juge de la saisie immobilière, et non plus le juge d’instance.

Selon l’état d’avancement de la procédure de saisie, les poursuites peuvent être suspendues ou non :

Si l’un des indivisaires est admis au bénéfice de la procédure de surendettement, la procédure de saisie n’est pas suspendue à l’égard de l’autre coïndivisaire¹⁷.

3012 La seconde conséquence de la recevabilité de la demande de traitement de la situation est la suspension des mesures d’expulsion¹⁸. Comme dans la section précédente, il sera distingué le principe général de la suspension des mesures d’expulsion et les incidences pratiques de la suspension.

3013 – Le principe général. – Dès que la décision de recevabilité de la demande de traitement de la situation de surendettement est intervenue, la commission peut saisir le juge du tribunal d’instance aux fins de suspension des mesures d’expulsion du logement du débiteur. Cette faculté, longtemps refusée, a été introduite à l’article L. 722-6 du Code de la consommation par la loi du 1^er juillet 2010¹⁹. En cas d’urgence, la saisie du juge peut intervenir à l’initiative du président de la commission, du délégué de ce dernier, du représentant de la Banque de France ou du débiteur²⁰.

Contrairement à la procédure de suspension de la saisie ci-dessus énoncée, le débiteur peut lui-même prendre l’initiative de cette demande auprès du juge d’instance et non du juge de la saisie immobilière.

À la demande du débiteur, la commission peut saisir, à compter du dépôt du dossier et jusqu’à la décision statuant sur sa recevabilité de la demande de traitement de la situation de surendettement, le juge d’instance aux fins de suspension des procédures d’exécution diligentées à l’encontre des biens du débiteur²¹. La procédure d’urgence peut être introduite sans attendre que la commission ait statué sur la recevabilité de la demande de surendettement²².

Si la situation du débiteur l’exige, le juge prononce la suspension provisoire des mesures d’expulsion de son logement, à l’exception de celles fondées sur un jugement d’adjudication rendu en matière de saisie immobilière et de celles ordonnées sur le fondement du troisième alinéa de l’article 2198 du Code civil²³.

Le débiteur qui se trouve dans cette situation a donc tout intérêt à utiliser cette procédure qui lui permettra de bénéficier d’une suspension maximale de deux ans²⁴ et, sitôt la recevabilité de sa demande de traitement de sa situation de surendettement intervenue, de voir rétablis ses droits à l’aide personnalisée au logement²⁵.

La commission peut également demander au juge de suspendre les mesures d’expulsion du logement du débiteur pendant la procédure d’orientation du dossier à la demande de la commission²⁶.

3014 – Incidences pratiques de la suspension des mesures d’expulsion. – Lorsqu’il est porté à la connaissance de la commission de surendettement de la Banque de France que la personne surendettée risque d’être expulsée de son logement, la suspension est la règle. Aux dires d’un directeur départemental de la Banque de France, la présence d’enfants aux foyers est un des critères pour suspendre toute expulsion²⁷.

Le décret n^o 2019-455 du 16 mai 2019 précise que le bailleur doit être informé des conséquences de l’absence de contestation des décisions de la commission de surendettement ou du juge relatives à l’acquisition de la clause résolutoire et accordant au locataire défaillant des délais de paiement. Mais, dans les faits, la suspension des effets de la clause résolutoire permet au locataire de se maintenir dans les lieux. Quant au bailleur, il verra la plupart du temps sa créance éteinte par l’effet d’une orientation de son débiteur vers un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire²⁸. Et la part des situations orientées vers le rétablissement personnel est en croissance constante depuis l’instauration de cette procédure en 2003.

Si les organismes de logement social sont majoritaires au titre des créanciers des débiteurs surendettés (50,7 %), les particuliers portent 24,9 % des dettes de loyers²⁹. Ce qui signifie qu’un retraité peut facilement se retrouver propriétaire d’un logement dont il ne perçoit aucun loyer, mais dont il assume les charges, tout en voyant sa créance effacée à l’issue de sa procédure.

Lorsque la personne surendettée est propriétaire de son logement, la commission de surendettement lui accorde en principe vingt-quatre mois pour trouver un acquéreur. Toutefois dans près de 40 % des cas, à l’expiration de ce délai un nouveau dossier est déposé par le débiteur, qui aboutit dans 30 % des cas à un effacement de dette.

3015 Compte tenu des conséquences attachées à l’état de surendettement du débiteur, notamment la possibilité d’annulation par le juge d’instance de tout acte ou paiement effectué par le débiteur en violation de ses obligations, la connaissance de cet état est indispensable pour les professionnels et spécialement pour les notaires. Nous distinguerons la publicité de l’état de surendettement avant la décision de recevabilité de la demande par la commission de surendettement (§ I) et celle après la décision de recevabilité de cette demande (§ II).

3016 Pendant les trois mois compris entre la saisine de la commission et la notification de la recevabilité de la demande, l’information des tiers est limitée à une publicité réservée à certains professionnels et même couverte par le secret professionnel.

3017 – La publicité de la saisine. – L’article L. 752-2 du Code de la consommation prévoit que « dès qu’une commission de surendettement des particuliers est saisie par un débiteur, elle en informe la Banque de France aux fins d’inscription au fichier ». Il s’agit du Fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP), créé par un arrêté du 26 octobre 2010, sur lequel les incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels sont maintenus pendant toute la durée de la procédure sans pouvoir excéder sept ans.

Tout notaire qui souhaite connaître la situation de son client, n’ayant pas accès au FICP, doit interroger les parties sur leur situation et de leur faire déclarer, comme il est d’usage dans les « déclarations générales » qui figurent habituellement en fin d’acte, « qu’ils ne font pas et ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un dispositif de traitement du surendettement des particuliers ».

Toute personne a un droit d’accès auprès de la Banque de France aux informations recensées à son nom³⁰. Cette pratique est rapide et semble très répandue sans que les services de la Banque de France ne sachent pourquoi et à quelle occasion les particuliers procèdent à cette demande³¹.

Les notaires n’ont pas accès à ce fichier, alors que ces vérifications préalables permettraient de corroborer les déclarations des parties et de renforcer la sécurité juridique. Il nous semble que, sur le modèle de l’article L. 551-1 du Code de la construction et de l’habitation qui impose au notaire de demander la consultation du bulletin n^o 2 du casier judiciaire en cas d’acquisition d’un logement, un texte spécial doive le prescrire.

3018 – Le secret professionnel et le respect de la vie privée. – Pour faire face à ce manque de publicité, un auteur³² s’est interrogé sur la possibilité pour le notaire de contacter directement la commission de surendettement. Il précise « qu’une telle entreprise s’avérera le plus souvent inutile. En effet, cette institution s’estime généralement astreinte à un secret vis-à-vis du notaire chargé d’actes ayant une incidence importante sur le patrimoine du débiteur ». D’autant que les membres de la commission de surendettement et les personnes qui participent à ses travaux sont tenus de ne pas divulguer à des tiers les renseignements dont ils ont eu connaissance, sous peine des sanctions prévues à l’article 226-13 du Code pénal, en cas de violation du secret professionnel. La loi du 17 mars 2014³³ prévoyait la constitution d’un registre national des crédits aux particuliers, qui devait permettre de contribuer à prévenir le surendettement. La mesure a été censurée par le Conseil constitutionnel, lequel a estimé « qu’eu égard à la nature des données enregistrées, à l’ampleur du traitement, à la fréquence de son utilisation, au grand nombre de personnes susceptibles d’y avoir accès et à l’insuffisance des garanties relatives à l’accès au registre, les dispositions contestées portent au droit au respect de la vie privée une atteinte qui ne peut être regardée comme proportionnée au but poursuivi »³⁴.

3019 Une fois la procédure initiée, la publicité de la situation du surendettement fait l’objet d’une inscription au Fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP) et dans certaines hypothèses au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

3020 – L’inscription au FICP. – La commission de surendettement des particuliers procède à une inscription au FICP³⁵. Toutefois, l’accès à ce fichier est réservé aux seuls établissements de crédit. L’article 2 de l’arrêté du 26 octobre 2010 précise que les informations figurant dans le FICP sont réservées à l’usage exclusif des établissements et organismes mentionnés à l’article 1^er, qui ne peuvent consulter ce fichier à d’autres fins que celles liées à l’octroi d’un crédit.

3021 – Inscription au BODACC. – L’autre mesure de publicité prévue par la législation sur le surendettement est la publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

Toutefois, cette publication n’existe que dans les hypothèses de rétablissement personnel.

Il peut s’agir d’un rétablissement personnel sans liquidation au cas où les mesures de redressement ne permettent pas de rétablir la situation d’endettement du débiteur. La publication de l’avis de la commission est alors prévue par l’article R. 741-3 du Code de la consommation.

Il peut s’agir d’un rétablissement personnel avec liquidation judiciaire si le patrimoine du débiteur est composé de biens dont la vente peut couvrir le remboursement d’au moins une partie des dettes. La publication de l’avis est alors prévue par l’article R. 742-9 du même code.

Plus délicate est celle du plan conventionnel visé à l’article L. 732-1 du Code de la consommation. Certes, durant toute la durée d’exécution de ce plan, qui, dans l’hypothèse d’un prêt ayant servi à financer l’habitation principale, peut avoir une durée bien supérieure à sept années³⁶, le débiteur conserve sa capacité. Il n’est ni assisté, ni représenté, ni dessaisi de l’administration de ses biens et seuls les actes et paiements effectués en violation de ses obligations peuvent être annulés par le juge d’instance à la demande de la commission, présentée pendant le délai d’un an à compter de l’acte ou du paiement de la créance³⁷, mais aucune publication au BODACC n’est prévue par cette législation protectrice.

Comme l’indique un auteur³⁸ : « S’il a connaissance du dépôt d’un dossier auprès de la commission de surendettement, le notaire chargé de recevoir un acte de disposition ou de prêt doit rester vigilant. Il est recommandé de solliciter, selon la phase de la procédure, les autorisations prescrites par les textes. Si le débiteur est condamné pour aggravation frauduleuse de son insolvabilité, le notaire pourrait être considéré comme complice ».

3022 Les autorisations requises pour vendre son logement sont renforcées avec l’état d’avancement de la procédure. Nous distinguerons les hypothèses avant l’adoption des mesures de surendettement (§ I) et celles après l’adoption de ces mesures (§ II).

3023 Préalablement à l’adoption des mesures par la commission, le débiteur reste libre de vendre sa résidence principale. Toutefois, dès l’instant où il saisit la commission de surendettement, le débiteur n’est plus totalement libre, a fortiori lorsque la demande est déclarée recevable.

3024 – À partir de la saisine. – La saisine de la commission de surendettement n’entraîne aucun dessaisissement des droits du débiteur ; toutefois, il convient de rappeler que :

Se fondant sur les dispositions de l’article L. 721-4 du Code de la consommation, qui permettent au débiteur de demander à la commission de saisir le juge du tribunal d’instance aux fins de suspension des mesures d’exécution, un auteur considère que, dès la saisine, le débiteur doit obtenir l’autorisation préalable pour procéder à un acte de disposition et précise que « le notaire doit garder à l’esprit que durant cette première phase de la procédure de surendettement, l’autorisation préalable du juge du tribunal d’instance conditionne l’efficacité de son acte, il ne saurait donc s’en passer »⁴¹.

L’annulation d’un acte intervenant entre le dépôt de la demande et la notification de la recevabilité relève d’une hypothèse qui devrait être peu fréquente compte tenu du délai de trois mois prévu entre ces deux événements à l’article R. 721-4 du Code de la consommation. Le fait que le législateur n’ait pas prévu cette autorisation peut s’appuyer sur l’observation que :

Enfin, envisager que la commission, informée de cette opération, puisse admettre le débiteur au bénéfice de cette procédure et décide ensuite de dessaisir le juge du tribunal d’instance pour demander l’annulation de cet acte paraît peu réaliste. Dans les faits, depuis l’instauration de la législation de surendettement, il semble que la commission n’ait jamais demandé l’annulation d’un acte notarié⁴².

Néanmoins, le risque ne peut être écarté et, en pratique, le notaire informé d’une telle demande devra attendre que la commission ait statué sur la recevabilité de celle-ci pour savoir si le vendeur doit obtenir l’autorisation prévue à l’article L. 722-5 du Code de la consommation.

3025 – Après la notification de la recevabilité du dossier de surendettement. – Dès la notification prévue à l’article R. 722-1 du Code de la consommation, la suspension et l’interdiction des procédures d’exécution diligentées à l’encontre des biens du débiteur emportent interdiction pour celui-ci de faire tout acte qui aggraverait son insolvabilité, de payer, en tout ou partie, une créance autre qu’alimentaire, née antérieurement à la suspension ou à l’interdiction, de désintéresser les cautions qui acquitteraient des créances nées antérieurement à la suspension ou à l’interdiction, de faire un acte de disposition étranger à la gestion normale du patrimoine, ainsi que l’interdiction de prendre toute garantie ou sûreté⁴³. Le débiteur peut toutefois saisir le juge du tribunal d’instance afin qu’il l’autorise à accomplir l’un des actes mentionnés au premier alinéa du même article.

Aucune forme particulière n’est prévue pour la saisine par les textes. Le cadre proposé par le Cridon Sud-Ouest nous paraît pertinent⁴⁴ :

La forme de l’autorisation n’est également pas prévue par les textes, mais il semble qu’en pratique cette autorisation prenne la forme d’une ordonnance rendue par le juge sur la demande du débiteur, accompagnée d’un ou plusieurs avis de valeur du bien concerné.

3026 Une fois la recevabilité de la demande du créancier admise, la commission procède à la mise en œuvre du traitement de son surendettement. À ce titre, la commission peut permettre la mise en vente du logement et elle dispose d’un pouvoir important sur le sort des prêts ayant servi à l’acquisition de ce logement.

3027 – Vente du logement. – La protection de la résidence principale est toujours présente dans les textes relatifs au surendettement. Ainsi lorsque la commission a réussi à concilier les parties dans le cadre d’un plan conventionnel, il pourra être prévu que les modalités d’exécution du plan dépassent sept années pour permettre l’échelonnement du remboursement des prêts contractés pour l’achat d’un bien immobilier constituant la résidence principale du débiteur, pour éviter que ce dernier ne soit obligé de céder ce bien.

Le plan conventionnel peut prévoir que le débiteur procédera à la vente de sa résidence principale. Il n’y aura alors pas de nécessité d’obtenir une autorisation du juge d’instance puisque dans cette hypothèse le débiteur peut disposer de ces biens avec l’accord de ses créanciers, de la commission ou du juge⁴⁵.

Le notaire qui recevra la vente du bien d’une personne qui lui précise qu’elle fait l’objet d’un plan conventionnel approuvé aura donc uniquement à vérifier que la cession est prévue par ce plan. À défaut, il faudra obtenir l’un des accords prévus à l’article L. 761-1 du Code de la consommation.

En cas d’échec de mise en place d’un plan conventionnel, le débiteur qui souhaite vendre sa résidence devra obtenir soit l’accord de la commission, soit l’accord du juge, mais à ce stade de la procédure, il n’est pas question de vente forcée, cette dernière ne faisant pas partie des recommandations spéciales et motivées pouvant être émises par la commission dans le cadre de l’article L. 733-1 du même code.

On rappellera que dans l’hypothèse où le débiteur est marié et que son conjoint n’est pas concerné par la procédure de surendettement, le consentement de ce dernier à la vente de la résidence de la famille est nécessaire, conformément aux dispositions de l’article 215, alinéa 3 du Code civil⁴⁶.

3028 – Les prêts ayant financé l’acquisition du logement. – La protection de la résidence principale est également prise en compte au regard des prêts qui ont servi à son acquisition.

L’article L. 732-3 du Code de la consommation prévoit que le plan conventionnel peut excéder sept années si les mesures « concernent le remboursement de prêts contractés pour l’achat d’un bien immobilier constituant la résidence principale du débiteur dont elles permettent d’éviter la cession ou lorsqu’elles permettent au débiteur de rembourser la totalité de ses dettes tout en évitant la cession du bien immobilier constituant sa résidence principale ».

En cas d’échec de la conciliation avec les créanciers, l’article L. 733-3 du Code de la consommation autorise la commission à imposer⁴⁷ le rééchelonnement du paiement des dettes et leur suspension pendant une période supérieure à sept années.

3029 La vente forcée du logement du débiteur est prévue dans le cas du rétablissement personnel⁴⁸ avec liquidation judiciaire. Cette procédure nécessite l’accord du débiteur, qui doit donc consentir aux sacrifices qui lui seront imposés (§ I). Mais cette procédure entraîne pour le notaire certaines difficultés (§ II).

3030 – À la suite du prononcé du rétablissement personnel avec liquidation. – Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise, la commission peut saisir, après avoir convoqué le débiteur et obtenu son accord, le juge du tribunal d’instance aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire. La capacité du débiteur est alors diminuée puisque s’il n’est pas encore représenté, il ne peut plus aliéner ses biens sans l’accord du mandataire désigné par le juge ou, à défaut de désignation d’un mandataire, sans l’approbation du magistrat⁴⁹.

Le liquidateur dispose d’un délai de douze mois pour vendre les biens du débiteur à l’amiable ou, à défaut, organiser une vente forcée dans les conditions relatives aux procédures civiles d’exécution. De même, la procédure de saisie qui avait été suspendue pendant la procédure de surendettement reprend son cours⁵⁰.

Nous partageons l’analyse d’un auteur selon lequel, malgré l’absence de texte et de jurisprudence éprouvée, le bien commun peut être vendu par le liquidateur sans que le conjoint in bonis ne puisse lui opposer l’article 1424 du Code civil⁵¹. Si l’on peut admettre la solution, elle ne peut être étendue à la résidence principale compte tenu des dispositions de l’article 215, alinéa 3 du même code.

À l’issue de la réalisation de ses actifs, que les créanciers soient ou non désintéressés, le débiteur voit ses dettes non professionnelles effacées et il retrouve sa pleine capacité.

3031 La principale difficulté relève du débiteur lui-même puisque si ce dernier garde le silence, la procédure est bloquée. La circulaire du 12 mars 2004, prise à la suite de la loi du 1^er août 2003⁵², prévoit même que l’accord du débiteur doit être donné par écrit sur un formulaire spécial.

Une autre difficulté est liée au sort du prix de vente. Un auteur⁵³ fait remarquer « qu’après l’ouverture du rétablissement personnel avec liquidation judiciaire, mais avant que ne soit prononcée la liquidation des biens, seul aura été désigné un mandataire judiciaire. Ce dernier doit donner son accord sur le principe de la vente⁵⁴, mais il ne représente pas le débiteur ; ce n’est pas un liquidateur. Le prix de vente n’a pas à lui être remis et c’est toujours au vendeur surendetté de signer l’acte de vente. Dans cet entre-deux, il revient au notaire de mettre en œuvre la distribution amiable du prix » (désignation d’un tiers séquestre et distribution judiciaire sur saisine du juge de l’exécution).

Une autre difficulté, celle de la radiation des inscriptions, a été levée par le décret du 29 juin 2016⁵⁵. Si le prix de vente est conforme au prix minimum déterminé par le juge du tribunal d’instance, le paiement du prix, des frais de la vente et des droits de mutation purge l’immeuble de toute hypothèque et de tout privilège. Sur requête de l’acquéreur, le juge constate la purge des hypothèques et privilèges et en ordonne la radiation⁵⁶.

3032 – Tableau récapitulatif. – Les développements précédents peuvent se résumer par référence à un tableau inspiré de celui figurant dans la documentation des Éditions du Cridon⁵⁷ :

3033 La saisie immobilière, réformée en 2006⁵⁸, tend à la vente forcée de l’immeuble du débiteur en vue de la distribution de son prix⁵⁹. Tout au long de la procédure, dont nous rappellerons les grandes lignes (Sous-section I), le législateur s’attache à protéger le logement au point qu’il encourage le débiteur à recourir à la vente amiable (Sous-section II).

3034 Les grandes lignes de la procédure de saisie immobilière peuvent être synthétisées de la manière suivante :

3035 Antérieurement à une décision de la Cour européenne des droits de l’homme⁶⁰, les textes qui régissaient l’expulsion des logements distinguaient entre ceux qui constituaient la résidence principale de la personne expulsée et les autres logements.

Depuis cette décision, rendue au vu de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale et du domicile) de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’article L. 412-1 du Code des procédures civiles d’exécution a été modifié et le régime de protection de l’expulsion porte sur tout « lieu habité par une personne expulsée ou par tout occupant de son chef ».

En conséquence, la saisie immobilière, dès l’instant qu’elle nécessite la mise en œuvre de la procédure d’expulsion d’un local ou d’un terrain servant à l’habitation⁶¹, est soumise aux articles L. 412-1 et suivants du Code des procédures civiles d’exécution étudié en détail ci-après (V. infra, n^o a3042).

La protection de la résidence apparaît aux différents stades de la procédure de saisie, que ce soit avant l’adjudication (§ I) ou après le prononcé du jugement d’adjudication (§ II).

3036 – La signification du commandement de saisie. – Il s’agit de la formalité, prévue à l’article L. 321-1 du Code des procédures civiles d’exécution, qui engage la procédure de saisie. Elle est notifiée par l’huissier de justice au débiteur et, si l’immeuble est propre à l’un des époux et constitue le logement de la famille, le commandement de payer valant saisie devra être dénoncé au conjoint au plus tard le premier jour ouvrable suivant la signification du commandement au conjoint⁶².

L’article L. 321-2 du même code énonce que l’acte de saisie rend l’immeuble indisponible et que le débiteur saisi est constitué séquestre du bien. Il en résulte que le débiteur et sa famille conservent l’usage de l’immeuble, sous réserve de n’accomplir aucun acte matériel susceptible d’en amoindrir la valeur.

Si l’immeuble est occupé par un locataire, celui-ci ne peut être séquestre du bien puisqu’il dispose de droits opposables au créancier poursuivant, qui sont inconciliables avec les règles du séquestre⁶³. C’est au titre du bail que le locataire est tenu d’une obligation de conservation. Si le créancier poursuivant considère que le locataire ne respecte pas cette obligation il peut, par le biais de l’action oblique, obtenir le respect de cette règle, voire la résiliation du bail.

3037 – Expulsion du propriétaire. – Lorsque l’immeuble est occupé par son propriétaire, l’article L. 321-2, alinéa 3 du Code des procédures civiles d’exécution indique que les circonstances peuvent justifier l’expulsion du débiteur qui fait l’objet de la saisie. Le texte prévoit que seule une faute grave peut justifier une telle demande (il ne s’agit pas de permettre de valoriser à un prix supérieur le bien en procédant à l’expulsion du débiteur). La faute sera constituée par le non-respect des obligations du séquestre qui pèsent maintenant sur lui en qualité de débiteur saisi. Ainsi la volonté de détruire ou même de dégrader le bien sera contraire à l’obligation de conservation prévue à l’article 1962 du Code civil et justifiera une expulsion. Celle-ci sera demandée au juge en charge de la procédure de saisie sous forme d’une assignation complémentaire pour permettre le respect de la contradiction.

3038 – Information spécifique de l’occupant d’un local à usage d’habitation. – Les textes ne prévoient pas de droit de préemption au profit du locataire lors de la saisie de son logement ; néanmoins, la loi du 31 décembre 1975⁶⁴, spécialement son article 10, II, rend obligatoire l’information du locataire en cas d’adjudication d’un local à usage d’habitation ou à usage mixte d’habitation et professionnel. Dans cette hypothèse, l’avocat du créancier doit convoquer à l’adjudication, par lettre recommandée, le locataire ou l’occupant de bonne foi. La notification est effectuée au moins un mois avant la date prévue pour l’adjudication et doit indiquer le montant de la mise à prix, les jours, lieu et heure de l’audience d’adjudication ainsi que le tribunal ou le notaire devant lequel elle se fera. Elle indique en outre que les enchères sont portées devant le tribunal par le ministère d’avocat et reproduit les termes du paragraphe II de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1975. Lorsque l’adjudication est reportée, il est procédé à une nouvelle convocation dans les délais et formes prévus ci-dessus.

À défaut de recevoir cette notification, le locataire ou l’occupant de bonne foi peut, pendant un délai d’un mois à compter de la date à laquelle il a eu connaissance de l’adjudication, déclarer se substituer à l’adjudicataire. Le texte ne précise pas les détails de cette substitution, notamment le délai pour le paiement du prix ou la manière dont doit être actée cette substitution. On peut penser que cette sanction est suffisamment grave pour dissuader l’avocat poursuivant de toute négligence en la matière. Reste qu’en cas d’omission, il n’est pas prévu de délai de prescription ou de mécanisme de régularisation de cet oubli.

3039 – Information du maire. – En cas de vente sur saisie immobilière d’un immeuble ou d’une partie d’immeuble constituant la résidence principale d’une personne qui remplit les conditions de ressources pour l’attribution d’un logement à loyer modéré, il est institué, au bénéfice de la commune, un droit de préemption destiné à assurer le maintien dans les lieux du saisi⁶⁵. La commune peut déléguer ce droit à un office public de l’habitat.

Le texte renvoie au Code de l’urbanisme sur les modalités d’exercice de ce droit, notamment en matière de notification avant la date d’adjudication (trente jours), d’exercice de la notification de la décision de préemption (trente jours), d’établissement de l’acte (trois mois) et de paiement du prix (six mois).

Ainsi, même dans l’hypothèse où le droit de préemption ne peut s’appliquer, la commune dispose tout de même de la possibilité de préempter, mais dans l’unique but d’assurer le maintien dans les lieux du saisi.

On relativisera toutefois la portée de ce texte puisque la Cour de cassation a indiqué, dans un arrêt publié au bulletin⁶⁶, que le non-respect des dispositions de l’article L. 616 du Code de la construction et de l’habitation n’est pas sanctionné par la nullité de la procédure de saisie immobilière.

3040 L’adjudication emporte vente forcée du bien saisi et en transmet la propriété à l’adjudicataire. Cette sentence comporte des effets vis-à-vis du débiteur, mais également sur les baux en cours.

3041 – Effets du jugement d’adjudication. – La circulaire du 14 novembre 2006⁶⁷ précise que le débiteur est tenu de la garantie de la délivrance du bien et de la garantie d’éviction. En cas de surenchère, le surenchérisseur ne devient propriétaire du bien que par l’effet de l’adjudication sur surenchère ; jusqu’à cette date, l’immeuble demeure aux risques et périls du débiteur. L’adjudication emportant transfert de propriété à sa date, l’adjudicataire a tout intérêt à assurer le bien dès que l’adjudication est définitive (expiration du délai de surenchère) ; par précaution, il peut aussi le faire assurer dès l’adjudication intervenue⁶⁸.

Le jugement d’adjudication doit encore être signifié au débiteur par le créancier poursuivant, mais ce jugement n’est susceptible d’appel que si celui-ci a tranché une contestation. En l’absence de contestation, il n’y a pas d’appel possible, ni de tierce opposition⁶⁹.

La garantie de délivrance à laquelle est tenu le débiteur l’oblige à libérer son logement. À défaut de libération amiable, l’adjudicataire devra engager une procédure d’expulsion.

3042 – L’expulsion du débiteur. – L’article L. 322-13 du Code des procédures civiles d’exécution, applicable depuis le 1^er janvier 2007, énonce que le jugement d’adjudication constitue un titre d’expulsion à l’encontre du saisi (préalablement il fallait passer par le tribunal d’instance pour obtenir une ordonnance d’expulsion). La partie réglementaire précise que cet effet est produit à compter du versement du prix ou de sa consignation et du paiement des frais taxés, sauf si le cahier des conditions de la vente prévoit le maintien dans les lieux du débiteur saisi⁷⁰. L’adjudicataire aura tout intérêt à vérifier le cahier des conditions de la vente sur ce point.

Le départ du débiteur ou de tout occupant de son chef n’ayant aucun droit qui lui soit opposable doit intervenir sans délai. Ainsi l’article L. 613-1 du Code de la construction et de l’habitation qui permet, par renvoi à l’article L. 412-3 du même code, de demander au juge des délais pour permettre le relogement n’a pas été retenu applicable dans l’hypothèse d’un débiteur de soixante-neuf ans aux ressources modestes⁷¹. Toutefois, une cour d’appel⁷² a refusé d’assortir d’une astreinte la condamnation du saisi à libérer les lieux.

L’expulsion est ensuite menée par un huissier de justice qui, si l’occupant n’obtempère pas, dresse un procès-verbal de tentative d’expulsion, puis un procès-verbal de réquisition de la force publique adressé au préfet qui le transmet au commissaire de police. Le commissariat de police, mandaté par le service logement/expulsion de la préfecture, est alors chargé d’effectuer une enquête ; la préfecture autorise ou bloque l’expulsion en examinant les possibilités de relogement. Celle-ci dispose de deux mois pour donner sa réponse. À la fin de ces deux mois, l’adjudicataire dispose d’un recours pour le cas où l’administration bloque cette expulsion. Cette procédure consiste à demander à la préfecture (ou au tribunal administratif si celle-ci ne répond pas) le paiement d’indemnités d’occupation, qui sont équivalentes au montant du loyer.

Reste que les dispositions de l’article L. 412-6 du Code de la construction et de l’habitation, qui prévoient un sursis à toute mesure d’expulsion non exécutée à la date du 1^er novembre de chaque année jusqu’au 31 mars de l’année suivante, s’appliquent à notre situation (trêve hivernale).

3043 – Incidence de la saisie sur les baux. – L’article L. 321-4 du Code des procédures civiles d’exécution énonce : « Les baux consentis par le débiteur après l’acte de saisie sont, quelle que soit leur durée, inopposables au créancier poursuivant comme à l’acquéreur ». Il précise également que la preuve de l’antériorité du bail peut être faite par tout moyen. Il en résulte que les baux en cours continuent et que l’adjudicataire se substitue à l’ancien propriétaire dans ses droits et ses obligations.

On rappellera que le locataire titulaire d’un droit d’information peut se substituer à l’adjudicataire s’il n’a pas été informé de celle-ci (V. supra, n^o a3038).

3044 La protection du logement peut également provenir de la faculté, pour le débiteur saisi, de ne plus subir la procédure mais d’agir en procédant lui-même à la vente des biens immobiliers qu’il possède. Cette possibilité est encouragée par le législateur (§ I), les notaires doivent être familiarisés avec cette procédure (§ II) et ne pas omettre la consignation du prix (§ III).

3045 La circulaire du 14 novembre 2006 précitée⁷³, faisant suite à l’ordonnance du 21 avril 2006 et au décret du 27 juillet 2006, insiste sur les orientations de la réforme de la saisie immobilière, notamment sur le mécanisme de la vente à l’amiable. Tout au long de la procédure, le législateur encourage le recours à cette vente amiable qui participe à la protection des droits du débiteur sur son logement.

La législation actuelle prévoit plusieurs rappels de la faculté de rechercher un acquéreur pour parvenir à une vente amiable. L’article R. 321-3 du Code des procédures civiles d’exécution précise, en premier lieu, que le commandement de payer adressé par le poursuivant au débiteur doit comporter l’indication que le débiteur garde la possibilité de rechercher un acquéreur de l’immeuble saisi pour procéder à la vente amiable ou de donner mandat à cet effet, et la mention que cette vente ne pourra néanmoins être conclue qu’après l’autorisation du juge de l’exécution. L’article R. 322-5 du même code ajoute que l’assignation à comparaître à l’audience d’orientation comprend à peine de nullité l’avertissement que le débiteur peut demander au juge de l’exécution à être autorisé à vendre le bien saisi à l’amiable s’il justifie qu’une vente non judiciaire peut être conclue dans des conditions satisfaisantes. Enfin, l’article R. 322-17 indique que la demande du débiteur aux fins d’autorisation de la vente amiable de l’immeuble, ainsi que les actes consécutifs à cette vente, sont dispensés du ministère d’avocat. Cette demande peut être formulée verbalement à l’audience d’orientation, et si un avocat est mandaté par le débiteur, il peut former la demande de vente amiable oralement à l’audience sans être tenu de le faire par conclusions écrites⁷⁴.

Décision du juge. L’autorisation judiciaire d’une vente amiable n’est pas systématiquement accordée et le débiteur aura tout intérêt à se munir d’une estimation de son bien et de plusieurs mandats de vente. Une promesse de vente ou une offre d’achat soumise à la condition suspensive de l’autorisation judiciaire permettra d’obtenir facilement cette autorisation.

L’article L. 322-21 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que la décision qui autorise la vente doit également contenir :

La pratique de la vente purement volontaire pendant la procédure de saisie. Au lendemain d’un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 9 avril 2015⁷⁵ qui déclarait nulle la promesse synallagmatique de vente conclue la veille de l’audience d’adjudication au motif que le jugement d’orientation n’avait pas prévu la vente amiable, les professionnels s’étaient interrogés sur la possibilité de continuer à recevoir ce type de vente négociée avec les créanciers⁷⁶. Mais un arrêt de la même chambre en date du 7 décembre 2017⁷⁷ semble revenir sur cette décision et permettre à nouveau la vente librement négociée avec les créanciers⁷⁸.

La question est aujourd’hui tranchée par le nouvel article L. 322-1 du Code des procédures civiles d’exécution qui valide cette procédure⁷⁹.

Reste qu’il s’agit d’une vente amiable à laquelle devront concourir l’ensemble des créanciers pour donner la mainlevée du commandement de saisie et de leurs inscriptions⁸⁰.

Vente amiable imposée par le saisi au créancier poursuivant. L’article L. 321-5 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que la saisie est opposable aux tiers à partir de sa publication au fichier immobilier. Il ajoute que les aliénations non publiées ou publiées postérieurement sont inopposables au créancier poursuivant comme à l’acquéreur, sauf consignation auprès de la Caisse des dépôts et consignations d’une somme suffisante pour acquitter en principal, intérêts et frais, ce qui est dû aux créanciers inscrits ainsi qu’aux créanciers poursuivants ; la somme consignée leur est affectée spécialement.

Il s’agit d’un moyen d’arrêter la procédure et de procéder à la vente amiable sans avoir à solliciter l’accord des créanciers inscrits inspiré de l’article 687 du Code de procédure civile ancien⁸¹. Mais, cette procédure ne donnant pas de titre de propriété à l’acquéreur et ne permettant pas la radiation des inscriptions, elle devrait rester confidentielle.

3046 Le notaire choisi par les parties devra tout d’abord s’interroger sur l’avancement de la procédure de saisie du bien pour lequel il lui est demandé de rédiger un acte de vente. Il est en effet nécessaire de savoir si l’audience d’orientation est intervenue et a validé la possibilité d’une vente amiable.

Préalablement à ce jugement, le notaire pourra recevoir une offre d’achat⁸² sous les conditions suspensives habituelles (droit de préemption, financement…), mais également sous la condition suspensive de l’autorisation du juge de l’exécution⁸³. Laquelle offre ne permettra pas le versement d’une somme d’argent en application de l’article 1589-1 du Code civil.

Si le jugement est intervenu et a prévu la possibilité d’une vente amiable, le notaire pourra également recevoir un avant-contrat sous les conditions suspensives habituelles, mais cet acte devra respecter les conditions, notamment de prix, prévues par le juge.

Une fois en possession du jugement autorisant la vente, le notaire devra s’assurer que les créanciers inscrits ont tous été assignés à l’audience d’orientation, que le jugement a bien été signifié et qu’il est passé en force de chose jugée⁸⁴. Comme il est précisé ci-dessus (V. supra, n^o a3045), le jugement devra contenir la taxe des frais de poursuite qui seront à la charge de l’acquéreur.

Le notaire rédigera alors son acte, constatera le paiement du prix, éventuellement avec une prise de garantie hypothécaire pour le prêteur, consignera le prix et les frais et publiera son acte au fichier immobilier.

L’article L. 322-3 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « la vente amiable sur autorisation judiciaire produit les effets d’une vente volontaire. Elle ne peut donner lieu à rescision pour lésion ». Ceci signifie que les clauses habituelles d’exonération des vices cachés ne trouvent à s’appliquer que si les diagnostics (saturnisme, amiante, termites…) sont joints à l’acte de vente. Dans l’hypothèse où l’avocat poursuivant ne les fournit pas, il faudra obtenir du débiteur qu’il règle le coût de ces documents. En effet, il sera difficile d’obtenir du diagnostiqueur qu’il attende que sa facture soit comprise dans les frais privilégiés de justice pour en obtenir le règlement.

Il peut être prudent de prévoir, sur le modèle proposé par Jacques Lafond⁸⁵, un report des effets de la vente jusqu’à la constatation de la conformité de l’acte de vente aux exigences de la loi et aux conditions posées par le jugement d’orientation. Cependant, l’acte ne doit pas contenir de condition suspensive de la constatation de sa conformité par le juge de l’exécution. En effet, ce constat ne constitue pas une condition de validité de la vente et aucune disposition légale n’impose que la vente amiable autorisée soit conclue sous la condition suspensive de son constat⁸⁶.

La circulaire du 14 novembre 2006 précitée⁸⁷ rappelle que l’article R. 322-23 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que toute somme acquittée par l’acquéreur à quelque titre que ce soit est consignée auprès de la Caisse des dépôts et consignations et acquise aux créanciers participant à la distribution ainsi que, le cas échéant, au débiteur, pour leur être distribuée. Toutefois, elle précise également que cette attribution ne saurait faire échec à la faculté de rétractation d’ordre public prévue par l’article L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation, qui impose le remboursement de toute somme versée par l’acquéreur qui exerce cette faculté dans le délai imparti par ce texte. Il paraît donc prudent d’informer l’acquéreur que le versement d’une indemnité d’immobilisation peut entraîner des difficultés de restitution. C’est la raison pour laquelle nous préconiserons ci-après l’établissement d’une promesse unilatérale d’achat sans versement d’indemnité.

Enfin, à l’audience de constat prévue à l’article R. 322-25 du Code des procédures civiles d’exécution, le juge s’assure que l’acte de vente est conforme aux conditions qu’il a fixées, et que le prix a été consigné. Il ne constate la vente que lorsque ces conditions sont remplies. Le jugement n’est pas susceptible d’appel. Ce jugement est ensuite publié par une mention en marge du commandement de saisie au fichier immobilier par l’avocat du créancier, et à défaut par le notaire rédacteur de l’acte.

3047 – Les relations avec l’avocat poursuivant. – Ces relations devraient s’améliorer⁸⁸, que ce soit au regard de l’obtention des documents nécessaires à la rédaction de l’acte ou du règlement des frais et émoluments de l’avocat poursuivant.

L’article R. 322-24 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que le notaire chargé d’établir l’acte de vente peut obtenir, contre récépissé, la remise par le créancier poursuivant (en fait son avocat) des documents recueillis pour l’élaboration du cahier des conditions de vente. Ces documents font partie intégrante des frais taxés qui sont versés directement par l’acquéreur en sus du prix de vente. Ces frais taxés devant figurer dans le jugement autorisant la vente, le notaire devra les demander à l’acquéreur en sus des frais normaux. Ainsi, l’avocat poursuivant n’ayant plus de crainte à avoir pour le paiement de ses frais, il n’y aura pas de raison pour qu’il ne remette pas l’ensemble de ces pièces au notaire rédacteur.

L’autre cause de friction entre le notaire et l’avocat est liée à la rémunération de l’avocat poursuivant. Avant l’arrêté du 6 juillet 2017 créant l’article A. 444-191 du Code de commerce, l’avocat poursuivant perdait une partie de ses émoluments lorsque le juge autorisait la vente amiable, sauf à les demander à son propre client (ce qui n’était pas toujours envisageable). Depuis le 1^er septembre 2017, l’avocat perçoit l’émolument perçu par les notaires en application de l’article A. 444-91 du même code⁸⁹.

Reste qu’il n’est pas prévu que cet émolument soit supporté par l’acquéreur, et comme le développe un auteur, « aucune disposition ne permet d’inclure cet émolument dans les frais taxés, ni même de le faire supporter en sus des frais taxés. C’est le débiteur saisi qui doit a priori être considéré comme débiteur de cet émolument et l’avocat devait être fondé à en solliciter le paiement au titre des frais privilégiés de justice dans le cadre de la procédure de distribution du prix de vente »⁹⁰. Il sera donc souhaitable que, lors de la fixation du prix de vente par le magistrat, l’émolument de l’avocat poursuivant soit compris dans le prix, de manière à éviter un nouveau blocage de cette procédure de vente amiable.

3048 – La consignation du prix et des frais. – L’acte notarié n’est établi que sur consignation du prix et des frais de la vente auprès de la Caisse des dépôts et consignations et justification du paiement des frais taxés, énonce l’article L. 322-4 du Code des procédures civiles d’exécution. L’article R. 322-23 du même code rappelle cette règle qui n’autorise pas le notaire à remettre le prix de vente à l’avocat poursuivant pour une consignation à la Caisse autonome des règlements pécuniaires des avocats (Carpa).

Certaines agences de la Caisse des dépôts demandaient la consignation du prix et des frais de la vente. La question est maintenant sans objet par le vote du nouvel article L. 322-4 du Code des procédures civiles d’exécution, qui précise que le notaire consigne le prix de vente et non plus les frais⁹¹.

C’est l’intégralité du prix qui doit être consigné. La commission d’agence à la charge du vendeur et le montant de l’imposition de la plus-value immobilière ne peuvent pas être retirés de cette consignation. Dans cette hypothèse, le paiement de la commission de l’agence immobilière ne pourra avoir lieu que dans le cadre de la distribution du prix de vente, après désintéressement des créanciers hypothécaires et s’il existe un solde disponible sur ce prix. Il est donc préférable de prévoir une rémunération de l’intermédiaire à la charge de l’acquéreur. Par ailleurs, on rappellera que l’article 150 VG, II, 3^o du Code général des impôts permet de procéder à la publication de l’acte de vente, sans paiement préalable de l’impôt et sans que le service de publicité foncière puisse opposer un refus.

Le paiement des frais taxés. Ces frais sont limités à ceux de poursuite taxés par le juge à la demande de l’avocat poursuivant⁹². Seul le juge de l’exécution est compétent, dans le cadre du jugement autorisant la vente⁹³ et c’est l’acquéreur qui est le débiteur de ces frais qu’il verse en sus du prix de vente⁹⁴.

La radiation des inscriptions. Lors du jugement de constat prévu à l’article R. 322-25 du Code des procédures civiles d’exécution, le juge vérifie le respect des conditions de la vente, la consignation du prix et le paiement des frais taxés. Il ordonne également la radiation des inscriptions d’hypothèque et de privilège prises du chef du débiteur.

Lors de sa publication, le service de publicité foncière procède aux radiations des inscriptions correspondantes. Mais cette radiation ne peut être opérée sans le paiement des taxes. Il s’agit de la contribution de sécurité immobilière au taux de 0,10 % calculée sur chacune des inscriptions⁹⁵ avec un minimum de 15 €, mais également des frais d’inscription des hypothèques prises au profit du Trésor public pour lesquelles la perception des frais d’inscription est reportée jusqu’à la radiation.

Ces frais devant être réglés lors de la publication du jugement de constat, il n’y a pas d’autre solution que de demander à l’acquéreur d’en faire l’avance, quitte à en requérir le remboursement lors des opérations de distribution. Le notaire qui recevra la vente autorisée devra percevoir la provision sur frais, mais il ne percevra aucun émolument sur ces radiations, celles-ci étant d’origine légale et non constatées dans l’acte de vente.

Les développements qui précèdent peuvent être résumés de la manière suivante⁹⁶.