4030 Lorsque deux parties envisagent de conclure une vente immobilière, elles signent au préalable un avant-contrat de vente pour s’accorder sur l’objet, le prix et les charges et conditions de la vente. C’est du moins l’usage en France, où la loi organise un certain nombre d’informations de l’acquéreur à ce stade ; le délai de rétractation qui sera spécialement analysé plus loin (V. infra, n° a4101), en particulier, a besoin de cette première étape préalable à la signature de l’acte définitif.

Le notaire français doit avoir à l’esprit, lorsqu’il conseille des clients étrangers, que ce séquençage du processus de la vente immobilière n’est pas partagé partout dans le monde. Il devra donc expliquer tout particulièrement le sens et la nécessité de cet acte.

Le notaire devra aussi expliquer à ses clients que cet avant-contrat peut revêtir soit la forme d’une promesse unilatérale, soit celle d’une promesse synallagmatique de vente. Chacune de ces formes d’avant-contrat rassemble d’ardents défenseurs dans un débat auquel participent tant la doctrine que les praticiens. Ceux-ci s’interrogent régulièrement sur l’opportunité de choisir l’une ou l’autre des deux formes. Cette question juridique classique a été récemment renouvelée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations.

4031 La réforme du droit des obligations instaurée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 avait pour objectif « de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité du droit (…) commun des contrats, du régime général des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l’efficacité de la norme »¹². Sans revenir sur les nombreux débats et l’intervention des plus hautes autorités doctrinales qui ont précédé l’élaboration de ce texte, il est intéressant dans le cadre des travaux du présent Congrès de relever que les juristes ont alimenté leurs réflexions par la consultation des législations étrangères, notamment des codes publiés depuis le Code civil tels que le BGB allemand (1901) ou le Code civil espagnol (1888) et d’autres codes publiés peu de temps auparavant au Portugal (Code de 1868 remanié en 1995), au Québec (1994) et aux Pays-Bas (1992). Des travaux réalisés à l’initiative des instances européennes par diverses commissions ont aussi contribué à bâtir le projet de loi français. Ces travaux ont été initiés dans le but de faire évoluer le droit des contrats, le droit de la responsabilité et le régime général des obligations. Il existe aussi un projet de Code européen des contrats qui vise à uniformiser le droit des contrats dans l’Union européenne.

Fruit de ces réflexions, l’ordonnance du 10 février 2016 a profondément modifié le droit français des obligations et tend à changer les pratiques des professionnels du droit. De nouveaux articles ont été introduits dans le Code civil afin de traiter de la phase précontractuelle qui n’était pas codifiée auparavant. Le législateur a ainsi répondu aux attentes de la doctrine, qui souhaitait cette consécration depuis de nombreuses années¹³.

Si les promesses synallagmatiques de vente et les promesses unilatérales de vente préparent toutes deux le contrat de vente, elles présentent chacune des avantages. L’exercice qui consiste à les comparer n’est pas nouveau. Il est tout de même intéressant de l’envisager sous l’angle particulier du contexte international, pour savoir si le choix de l’une ou l’autre forme d’avant-contrat est plus opportun en présence d’un élément d’extranéité. Dans cette perspective, il apparaît que la promesse unilatérale de vente présente des avantages indéniables (Section I), d’autant plus lorsqu’elle est authentique, notamment du point de vue de son exécution (Section II).

4032 Lorsque l’une des parties au contrat ne réside pas en France, il est conseillé au notaire de prévoir la signature d’une promesse unilatérale de vente, car le vendeur (promettant) est désormais définitivement engagé, qu’il réitère sa promesse par acte authentique ou non. Cet aspect la distingue de la promesse synallagmatique, qui nécessite une réitération par les deux parties, ce qui peut s’avérer plus compliqué et plus contraignant si le vendeur refuse de signer l’acte de vente. Après un bref rappel des caractéristiques des deux types de promesses (Sous-section I), les avantages indéniables de la promesse unilatérale de vente dans un contexte international seront développés (Sous-section II).

4033 L’article 1124 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 définit la promesse unilatérale de vente comme « (…) le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». La promesse est unilatérale en ce sens que seul le promettant prend l’engagement univoque de vendre. Le bénéficiaire, de son côté, s’engage – il s’agit bien d’un contrat –, mais son engagement n’est pas univoque : il est optionnel. Le bénéficiaire peut décider d’exercer son droit d’option et donc d’acheter, ou d’y renoncer, au prix de l’indemnisation du promettant. L’indemnité d’immobilisation est, à ce titre, le prix de l’option.

La promesse unilatérale de vente est donc un avant-contrat préparatoire en vue d’un contrat cible, la vente, qui n’est pas encore formé. Un délai est prévu dans l’avant-contrat, pendant lequel le promettant est tenu de maintenir son engagement de vendre au bénéficiaire et de ne pas vendre à un tiers.

La vente est formée par la levée de l’option par le bénéficiaire (même si en pratique c’est souvent la signature de l’acte de vente lui-même qui matérialise la levée de l’option). Les conditions de la vente promise doivent donc être arrêtées avec un maximum de détails dès la promesse, ce qui est logique : l’objet de la promesse est précisément le contrat de vente, qui doit donc être déterminé avec soin.

Les conséquences du défaut de signature des parties doivent également être prévues dans la promesse. Si le bénéficiaire décide de ne pas lever l’option, aucune défaillance ne pourra lui être imputée. Il devra simplement se libérer de son obligation de verser l’indemnité d’immobilisation, prix de son droit d’option. Le contrat de vente ne sera pas conclu et les deux parties seront automatiquement rétablies dans la situation juridique antérieure à la signature de la promesse de vente.

4034 Inversement, le promettant est définitivement engagé dès la signature de la promesse de vente : selon l’article 1124, alinéa 2 du Code civil, « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».

En d’autres termes, même si le promettant révoque son engagement après avoir signé une promesse unilatérale de vente, la vente est parfaite. Le vendeur non résident ne pourra pas tirer argument de son éloignement géographique pour refuser de vendre dans le délai prévu : si le bénéficiaire de la promesse lève l’option, la vente est formée. C’est ce qui permet de soutenir aujourd’hui que l’on pourrait imaginer que la levée d’option suffise à constater la vente, sans qu’il soit nécessaire de recueillir à nouveau les signatures des deux parties, en particulier celle du vendeur – on y reviendra. Il s’agit là de la différence fondamentale entre les deux types de promesses de vente.

4035 L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ne comprend pas d’article définissant la promesse synallagmatique de vente. Celle-ci demeure évoquée simplement par l’article 1589 du Code civil selon lequel : « La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix ». En d’autres termes, si les deux parties s’accordent réciproquement sur l’objet du contrat préparatoire de la vente et sur le prix qui devra être payé par l’acquéreur, la vente est formée dès la signature de cet avant-contrat.

La jurisprudence de la Cour de cassation est constante en la matière¹⁴ : la promesse synallagmatique vaut vente et les parties sont engagées dès la signature de l’acte, sauf si elles ont souhaité soumettre leur engagement définitif à la réalisation d’un événement ultérieur, tel que la réitération de la promesse par acte authentique. Or généralement les parties prévoient justement que la vente ne sera formée que si certaines conditions suspensives sont réalisées : l’obtention du financement ou d’une autorisation administrative, la renonciation à un droit de préemption. La réitération de la vente elle-même peut aussi constituer une condition de la réalisation de la vente, ainsi qu’il résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 12 avril 2018¹⁵. On comprend bien que de telles conditions sont nécessaires : à défaut, quel sens y aurait-il à signer un avant-contrat qui « vaudrait vente » plutôt qu’une vente, tout simplement ? Mais la contrepartie de ce mécanisme est qu’il suppose une réitération, c’est-à-dire la signature effective, par les deux parties, d’un acte définitif.

Si toutes les conditions ne sont pas satisfaites à la date prévue pour la réitération, les parties peuvent décider de prolonger la promesse d’un commun accord jusqu’à la réalisation de toutes les conditions suspensives. À défaut, la promesse synallagmatique devient caduque de plein droit et les parties sont libres de tout engagement si un terme « extinctif » est prévu dans la promesse. Si le terme de réalisation prévu dans l’avant-contrat constitue la date à partir de laquelle la partie victime de la défaillance de son cocontractant peut le mettre en demeure de réaliser la vente, une mise en demeure devra être adressée par le notaire. Par mesure de précaution, celui-ci devra rechercher l’équivalent de l’huissier de justice français pour que la démarche soit officiellement effectuée dans le pays de résidence de la partie à convoquer.

Si l’une des parties refuse de signer l’acte de vente en dépit de la réalisation de toutes les conditions suspensives, l’article 1217 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit que la partie qui le souhaite peut poursuivre la résolution du contrat ou solliciter l’exécution en nature et demander le versement de dommages et intérêts. Cela nécessite une procédure judiciaire. Si le vendeur ou l’acquéreur réside à l’étranger, il sera convoqué à un rendez-vous fixé chez le notaire par un huissier ou son équivalent dans son pays d’origine. Un procès-verbal de carence sera établi par le notaire puis envoyé chez l’avocat de la partie plaignante pour que débute une procédure en justice.

Si la partie défaillante est responsable de la non-réitération de la vente, elle peut être poursuivie pour le paiement de la clause pénale fixée dans la promesse, conformément à l’article 1231-5 du Code civil.

L’intervention du juge ne peut être évitée que si les parties parviennent à trouver un accord sur les modalités de résolution du contrat ou si une clause résolutoire s’applique de plein droit. Dans un contexte international, une telle situation peut s’avérer complexe à gérer et très coûteuse si l’une des parties veut faire exécuter la promesse de vente.

En particulier, si le vendeur refuse de réitérer son engagement de vendre, l’acquéreur devra obtenir une décision judiciaire favorable. À la différence de la promesse unilatérale de vente, la vente ne pourra pas être considérée comme formée si elle n’est pas réitérée par acte authentique. Seul un juge pourra constater la réalisation de la vente.

Dans l’hypothèse où l’acquéreur non résident ne se présente pas chez le notaire pour signer l’acte de vente alors que toutes les conditions sont réalisées, le vendeur devra le faire convoquer par voie d’huissier dans son pays d’origine, avec les implications de délai et de coût que cela implique. Bien souvent, le vendeur souhaite y renoncer, mais il est alors difficile d’établir que la vente est caduque de plein droit et délicat de s’engager à vendre à un autre acquéreur sans que le premier confirme sa renonciation ou son impossibilité d’acquérir.

L’établissement de l’une ou l’autre des parties à l’étranger rend l’exécution de la promesse synallagmatique de vente très délicate en cas de défaut de l’une ou l’autre des parties. Le choix d’une forme de promesse unilatérale peut s’avérer plus efficace dans un contexte international.

4036 Face à la difficulté d’exécuter une promesse synallagmatique en présence d’une partie récalcitrante à l’étranger, on ne peut qu’apprécier les vertus de la souplesse de la promesse unilatérale dans le contexte international, indépendamment des autres termes du débat bien connu entre les deux formes d’avant-contrat.

Cette souplesse est tout d’abord sensible en cas de défaillance du bénéficiaire : s’il ne lève pas l’option dans le temps donné, le promettant retrouve immédiatement la possibilité de remettre le bien en vente. Dans le contexte international plus qu’ailleurs, l’argument selon lequel il est préférable pour le vendeur de reprendre sa liberté plutôt que de devoir agir en exécution selon les modalités complexes évoquées à l’instant peut porter. Le temps nécessaire pour obtenir justice dans ce contexte justifie que l’on privilégie la liberté de revendre, quitte à poursuivre l’exécution d’une obligation de payer, au demeurant plus simple, le temps qu’il faudra.

Mais l’intérêt principal de la promesse unilatérale réside désormais dans l’avantage qu’elle présente en cas de défaillance du promettant.

En effet, depuis le 1^er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée, la levée d’option forme le contrat de vente. Il est dès lors permis de penser que le notaire pourrait constater la réalisation de la vente en recevant simplement un acte constatant la levée de l’option par le bénéficiaire. Bien entendu, il n’est pas question ici de prétendre renoncer systématiquement à la signature du vendeur : sa participation demeure utile et souhaitable pour quittancer le prix et pour constater avec l’acquéreur la réalisation des conditions suspensives. Néanmoins, son engagement est considéré comme ayant été formé lorsqu’il a signé la promesse de vente. Il n’est en principe pas absolument indispensable de recueillir sa signature pour constater la formation de la vente.

Dans le contexte international, il peut arriver que le vendeur ait quelques difficultés à se déplacer, voire à donner pouvoir dans les formes requises, pour signer l’acte de vente. La latitude offerte par la promesse unilatérale pourrait de ce point de vue simplifier l’organisation matérielle de la signature. On pourrait imaginer d’anticiper cette situation en prévoyant expressément dans la promesse de vente les modalités de la levée de l’option valant vente, sans la signature du promettant.

Mais, on l’a compris, c’est bien d’autre chose qu’il s’agit en réalité : plus qu’une solution simplificatrice, la promesse unilatérale offre désormais un atout majeur en termes d’exécution.

4037 S’il ne respecte pas ses engagements, le promettant pourra être contraint de vendre. L’article 1124 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a simplifié l’exécution de la promesse unilatérale de vente en disposant que : « La révocation de la promesse [par le promettant] pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Les notaires ont depuis longtemps prévu des clauses d’exécution forcée dans les promesses sous seing privé qu’ils rédigent. La Cour de cassation a validé ces clauses à maintes reprises, mais celles-ci ne dispensent pas les acquéreurs de demander l’exécution forcée de la vente en justice. Le bénéficiaire de la promesse pourra intenter une action judiciaire afin d’obtenir des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1217 du Code civil pour poursuivre l’exécution forcée de la vente. Si un autre contrat a été conclu en violation de la promesse unilatérale, le bénéficiaire de la promesse sera fondé à en demander la nullité. Néanmoins, si au moins l’une des parties ne réside pas en France, le processus est long et compliqué à mettre en œuvre car il faut signer un procès-verbal de carence puis déposer une requête judiciaire. Les démarches de notifications et convocations doivent être effectuées à l’étranger, ce qui peut être long et onéreux. Mais, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, il ne semble plus nécessaire de passer par la voie judiciaire.

4038 L’acte de levée d’option peut être défini comme l’acte unilatéral par lequel le bénéficiaire d’une promesse déclare qu’il acquiert le bien objet de la promesse de vente aux conditions prévues par celle-ci. Le bénéficiaire affirme son intention d’acquérir le bien immobilier selon les conditions proposées par le promettant vendeur. On l’a dit, cet acte forme le contrat de vente puisqu’il cristallise la rencontre des volontés du vendeur et de l’acquéreur. Lors de la levée d’option, le bien immobilier objet de la promesse de vente est muté au profit du bénéficiaire. Si elle est constatée par acte authentique, elle pourra être publiée au fichier immobilier, conformément à l’article 4 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955¹⁶.

La décision du bénéficiaire de la promesse de se porter acquéreur aux conditions mentionnées dans la promesse de vente est insérée dans un contrat authentique de vente. Dans cet acte, la délivrance du bien immobilier est constatée et le paiement du prix au vendeur est quittancé par celui-ci. La promesse unilatérale de vente (qui est aisément authentique, forme particulièrement conseillée dans la présente hypothèse) et l’acte authentique constatant la levée d’option qui la complète peuvent sans difficulté être publiés au service de la publicité foncière¹⁷, quand bien même le vendeur défaillant resterait éloigné, à l’étranger, rendant les voies d’exécution judiciaire plus longues et plus coûteuses.

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