2405 En officiant dans son domaine de compétence, le notaire, au même titre que le juge, est tenu à une obligation particulièrement lourde de conséquences : celle d’appliquer d’office la loi étrangère, si la règle de conflit française⁸⁹³reconnaît son application dans le cadre d’un dossier international (succession, partage…), en matière de droits indisponibles.

La même obligation pèse encore sur le notaire si les clients lui demandent l’application d’une autre loi que celle du for en matière de droits disponibles.

Si cette obligation tire son origine de la jurisprudence qui n’a pas toujours été fixée comme aujourd’hui (Section I), l’administration, la charge de la preuve de la loi étrangère ainsi que de son contenu et sa mise en œuvre seront abordés en deuxième partie (Section II).

2406 À l’origine, l’arrêt Bisbal est le premier dans lequel la notion d’obligation de recherche de la loi étrangère apparaît, bien que la cour décidait alors que le juge n’était pas tenu d’appliquer d’office une loi étrangère⁸⁹⁴.

Puis la jurisprudence a connu plusieurs revirements : dans un arrêt de 1960, la cour décide qu’il est finalement loisible aux juges du fond de rechercher et d’appliquer une loi étrangère même si les parties ne l’invoquent pas au procès⁸⁹⁵, jusqu’à ce qu’elle décide finalement que le juge avait l’obligation, au besoin même d’office, de rechercher la loi étrangère⁸⁹⁶.

Après plusieurs revirements, un arrêt de principe du 28 juin 2005 semble avoir enfin fixé la question.

Préalablement à cet important arrêt de principe dont il sera parlé un peu plus loin (V. infra, n° a2408), il convient d’abord d’évoquer deux arrêts datant tous deux de 1999, qui ont fixé le champ d’application de l’obligation de rechercher et d’appliquer la loi étrangère, tant en ce qui concerne la règle de conflit (§ I) que la mise en œuvre de la loi étrangère (§ II).

2407 Les deux arrêts Société Mutuelles du Mans et Belaid⁸⁹⁷énoncent l’obligation pour le juge d’avoir à soulever d’office l’application de la règle de conflit du for, si des droits indisponibles sont en cause ; tandis que cette obligation redevient une simple faculté pour le juge lorsque les droits litigieux concernent des droits disponibles.

Il convient ici de rappeler rapidement que les droits indisponibles sont ceux que l’on ne peut compromettre sur les questions d’état de capacité des personnes, celles relatives au divorce et à la séparation de corps, et plus généralement, toutes les matières qui intéressent l’ordre public⁸⁹⁸.

Quant à donner une définition des droits disponibles, la tâche s’avère plus délicate du fait de la césure opérée entre les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux⁸⁹⁹.

Cependant, la doctrine s’accorde à définir les droits disponibles comme étant ceux que le titulaire peut exercer dans toutes ses modalités, y compris les plus extrêmes : l’abdication ou l’aliénation⁹⁰⁰.

Il en résulte que le notaire n’a pas le choix : lorsqu’une situation présente un élément en lien avec un contexte international, il a l’obligation d’interroger la règle de conflit française régissant la catégorie à laquelle la question de droit qui lui soumise est rattachée⁹⁰³.

Et si, une fois interrogée, la règle de conflit française reconnaît applicable le droit étranger, le notaire doit alors faire application de ce droit substantiel.

2408 Après plusieurs revirements intervenus sur une longue période, l’arrêt du 28 juin 2005 semble enfin avoir fixé la question.

Au visa de l’article 3 du Code civil, les hauts magistrats énoncent comme principe qu’il «incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office, soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger»⁹⁰⁴.

Cette obligation est importante, car au-delà de l’office du juge, elle s’étend également au notaire, qui «doit connaître la règle de conflit française et lorsque la règle de conflit désigne une loi étrangère, il doit l’indiquer aux parties et en rechercher le contenu lui-même»⁹⁰⁵.

Le notaire doit donc rechercher, dans le respect de la règle de conflit, s’il doit faire application dans le dossier dont il est chargé du droit positif matériel étranger, après application de sa propre règle de conflit.

Une question se pose : comment le notaire français peut-il accéder au contenu du droit étranger, et quels sont les obstacles qui pourraient empêcher sa mise œuvre ? Les développements qui suivent vont tenter d’y répondre.

2409 Depuis l’arrêt de principe du 28 juin 2005, le notaire a l’obligation de rechercher le contenu de la loi étrangère lorsque celle-ci doit s’appliquer. Dans le cadre de cette obligation, dansun premier paragraphe seront énoncés les moyens à la disposition du notaire pour y arriver (§ I), avant d’aborder, dans un second temps, les obstacles que le notaire peut rencontrer pour appliquer ce droit étranger à son dossier international (§ II).

2410 Même si le principe réside dans une collaboration active à laquelle peuvent (et doivent) participer les clients dans la recherche du droit qu’ils entendent voir appliquer, le notaire sera bien souvent seul pour procéder aux investigations nécessaires.

Au-delà du fonds documentaire à sa disposition à l’Étude (collections des JurisClasseurs, parmi lesquelles les collections Droit international privé, Droit comparé ; ouvrages monographiques et autres…), le notaire français peut aussi compter sur un puissant soutien des Centres de recherche, d’information et de documentation notariale (Cridon) avec leurs propres fonds de documentation et leurs propres collaborations avec d’autres organismes ou établissements français ou étrangers.

Il pourra également mettre à profit les différents organismes et institutions qui ont été évoqués et analysés dans les travaux de la première commission⁹⁰⁶, à l’exception toutefois du réseau judiciaire européen et des services d’information sur le droit étranger prévue par la Convention de Londres du 7 juin 1968 dont l’accès est exclusivement réservé aux services judiciaires⁹⁰⁷.

Toutes ces recherches et possibilités ne permettront au notaire que de recueillir l’information. La preuve, quant à elle, se fait par tous moyens⁹⁰⁸, notamment par la production d’un certificat de coutume ou d’un avis juridique (legal opinion).

2411 Le certificat de coutume est un document émanant d’un juriste local qui atteste de l’existence d’un droit, en donne son contenu, et peut même en faire une interprétation⁹⁰⁹.

Outre le fait que le notaire devra s’assurer que le certificat de coutume dont il demande la production corresponde bien à la loi applicable compétente⁹¹⁰, ce document est considéré comme un élément de fait, puisque sa valeur dépend essentiellement de la compétence du juriste local qui l’établit, d’une part (ce dernier devant avoir «une connaissance approfondie du droit international privé français, ainsi qu’une pratique des principes généraux de divers droits étrangers et de leurs systèmes de droit international privé»)⁹¹¹et que sa portée n’équivaut qu’à un simple avis, sans aucun caractère contraignant, ni aucune force probante, d’autre part. De surcroît, il ne lie ni les parties ni les autorités.

À plusieurs occasions, le Congrès des notaires de France a émis des propositions visant à renforcer la validité du certificat de coutume, en proposant la création au niveau européen d’un règlement qui donnerait les grandes lignes d’un certificat de coutume européen⁹¹².

Le notaire doit donc rester particulièrement vigilant, et s’il juge que les informations qui lui sont données sont insuffisantes ou difficilement accessibles, il lui incombe de vérifier le sérieux du document.

Sa responsabilité pouvant se trouvée engagée dans l’instruction de son dossier, le certificat de coutume n’étant qu’un élément de fait, s’il émet des doutes sérieux sur son contenu, le notaire peut refuser d’instrumenter⁹¹³.

C’est précisément pour cette raison qu’en fonction des enjeux du dossier, le notaire préférera au certificat de coutume un document issu d’une pratique essentiellement anglo-saxonne du droit international des sociétés : l’avis juridique, autrement appelé legal opinion.

2412 Une legal opinion constitue un avis émis par un juriste qui éclaire sur un point de droit particulier, spécifiquement rapporté à l’espèce soumise à examen.

Tandis qu’un certificat de coutume peut être délivré pour indiquer une situation juridique générale, la legal opinion est plus qu’une simple consultation juridique.

Ce document, qui n’est défini par aucun texte dans notre système, a fait l’objet d’une étude fouillée par le Cridon de Paris, qui a fait ressortir certaines précautions à respecter pour le notaire qui accepte de le délivrer, au regard du statut du notariat, d’une part, et de la responsabilité attachée à sa rédaction, d’autre part⁹¹⁴.

Il est de principe que le juriste qui est amené à l’établir justifie non seulement de sa qualification à pouvoir le faire, mais encore, justifie, savoir :

De ce fait, la legal opinion remplit habituellement plusieurs critères⁹¹⁵ :

Cet avis juridique vaut en quelque sorte attestation de régularité ou certificat de conformité. La legal opinion peut se limiter à confirmer que le signataire ou l’intervenant étranger a la pleine capacité ainsi que les pouvoirs pour que l’acte qu’il signe ou auquel il intervient ait sa pleine efficacité et que rien ne s’oppose à son exécution⁹¹⁷.

Après avoir respecté son devoir de recherche du droit étranger, après avoir accédé à son contenu au moyen de véhicules factuels et empiriques éprouvés, le notaire doit effectuer un dernier contrôle : vérifier l’absence d’obstacle pouvant empêcher l’application de la loi étrangère dans son dossier.

2413 Ces obstacles peuvent être classés en deux catégories : les éléments correctifs, habituellement rencontrés en droit international privé, tels que l’ordre public ou la fraude (A), et un obstacle plus particulièrement attaché à la recherche du droit étranger jusqu’à pouvoir amener à son éviction : l’impossibilité matérielle ou technique de pouvoir y accéder (B).

2414 Les obstacles traditionnels en droit international privé peuvent se rencontrer bien entendu dans les dossiers. Afin d’illustrer les propos, il sera évoqué successivement l’ordre public (I) et la fraude à la loi (II).

2415 La notion d’ordre public international a beaucoup évolué et poursuit avec le temps son évolution. Pour preuve, la notion de réserve héréditaire et les successions internationales médiatisées telles que les successions Jarre et Colombier⁹¹⁸.

L’ordre public international fait barrage à l’application d’une loi étrangère qui heurte les principes essentiels de notre droit positif ou de nos règles sociales.

Typiquement, il y aura lieu d’analyser les difficultés engendrées par la réception en France des droits musulmans⁹¹⁹, comme des notions telles que la polygamie⁹²⁰, la répudiation⁹²¹ou la kafala⁹²².

C’est dans ces circonstances qu’il appartiendra au notaire de considérer s’il y a lieu ou pas de faire appel à l’ordre public international.

Il devra procéder à l’analyse de la situation, au regard notamment de l’effet atténué pouvant être reconnu à l’ordre public, d’une part, et compte tenu de la proximité avec laquelle peuvent être entretenus les liens entre la loi étrangère et française, d’autre part⁹²³.

2416 Le deuxième correctif à l’application de la loi étrangère réside dans la volonté manifeste des clients de contourner la loi française par la modification volontaire d’un élément de rattachement comme par exemple un changement de nationalité ou de résidence habituelle.

La fraude repose sur deux éléments qui la caractérisent, s’agissant d’un élément matériel (changement de résidence habituelle) combiné à un élément intentionnel (la volonté de déshériter, par exemple)⁹²⁴.

Rien ne sera plus difficile pour le notaire confronté à un dossier dans lequel les parties entendent frauder que de déceler l’aspect psychologique qui sous-tend les éléments du dossier.

Outre les correctifs traditionnels qui relèvent du droit international privé général, le notaire peut rencontrer une difficulté spécifique à la recherche du contenu du droit étranger l’impossibilité matérielle ou technique d’y accéder.

2417 Il peut arriver que la teneur de la loi étrangère soit impossible à connaître, que cette impossibilité soit matérielle (I) ou technique (II).

2418 L’impossibilité matérielle empêchant le notaire de connaître le contenu d’un droit interne étranger peut résulter par exemple de carences constatées dans le système juridique, rendant de la sorte impossible l’accès à son droit (problèmes géopolitiques, ou structures étatiques insuffisantes ou défaillantes…). En outre, l’impossibilité pour le notaire d’avoir accès au droit étranger peut également résulter de difficultés ou d’un coût excessif qui viendraient y faire obstacle⁹²⁵.

2419 Il peut arriver que le notaire rencontre des espèces où la mise en œuvre de la loi étrangère est purement impossible, parce qu’elle prévoit l’intervention d’une autorité administrative ou religieuse qui n’existe pas en France, ou dont l’activité est strictement limitée⁹²⁷.