2321 La légalisation a été créée pour avoir la certitude que le document établi à l’étranger est véritable et sincère, afin de produire pleinement ses effets juridiques en France.

La légalisation ne fera pas exception à l’approche méthodologique des travaux de cette commission. Elle est illustrée par les cas suivants :

La formalité de la légalisation vise précisément à résoudre ce type de difficultés. Elle assure au notaire qui reçoit un document établi à l’étranger que ce dernier peut valablement produire ses effets en France : la légalisation certifie «la sincérité de l’origine du document»⁷³⁹, garantissant ainsi au notaire une parfaite légalité formelle quant à l’autorité ayant émis ou certifié le document à lui présenté.

En d’autres termes, la légalisation confirme que l’autorité étrangère qui délivre le document (ou le certifie) est bien connue du consul français situé dans la même circonspection que ladite autorité locale.

Par la légalisation qu’il appose sur le document devant être produit en France, le consul de France atteste qu’à sa connaissance, l’autorité étrangère exerce bien la fonction qui lui permet d’être habilitée et qualifiée pour le délivrer ou le certifier⁷⁴⁰.

La légalisation facilite ainsi «dans les relations internationales la preuve de l’authenticité d’un acte ou d’un document établis conformément aux règles de droit interne et favorise leur production et leur admission à l’étranger»⁷⁴¹.

2322 L’origine de cette formalité est ancienne : on la rencontre pour la première fois dans l’ordonnance royale de la marine d’août 1681, connue sous le nom de «l’ordonnance de la marine».

Dans le livre I^er, titre IX, l’article 23 disposait que : «Tous actes expédiés dans les pays étrangers où il y aura des consuls ne feront aucune foi, s’ils ne sont pas par eux légalisés»⁷⁴².

En ces temps reculés, la formalité était vraiment nécessaire compte tenu du fait que les notions de distance, d’espace et de temps se mesuraient en jours de chevauchée, de carrosse ou encore de mer, rendant impossible le contrôle sur l’origine du document au moment de sa présentation sur le sol français. Aujourd’hui, si ces difficultés semblent bien abolies avec les moyens de transport et de communication, par internet, fax ou téléphone, le principe de la légalisation demeure tout de même.

Il résultait de ce texte que les actes publics établis par une autorité étrangère devaient toujours être légalisés par des agents diplomatiques français, le plus souvent par les consuls de France accrédités dans les pays où les documents avaient été établis.

De plus, les dispositions de l’article 3 du décret n° 46-2390 du 23 octobre 1946 relatif aux attributions des consuls prévoyaient en matière de procédure que : «Les consuls sont tenus de légaliser les signatures des fonctionnaires publics de leur circonscription, que ceux-ci aient dressé l’acte ou qu’ils l’aient simplement eux-mêmes légalisé. Ils ne manqueront pas, dans tous les cas, de mentionner la qualité du signataire à l’époque où il a dressé l’acte ou l’a légalisé. Ils peuvent, d’autre part, légaliser les actes sous seing privé passés par les Français résidant dans leur circonscription».

Le développement des relations internationales et les usages diplomatiques ont considérablement évolué : il a d’abord été admis, par exemple, que les documents publics établis dans un pays étranger pouvaient être légalisés par les consuls de ce pays accrédités en France, sauf à faire, en outre, viser le document par le ministère des Affaires étrangères.

Par la suite, compte tenu de l’évolution du droit consulaire, le ministère des Affaires étrangères a renoncé, à compter du 18 janvier 1967, à viser les documents établis dans un pays étranger et légalisés en France par le consul de ce pays ainsi que ceux établis par un consul étranger en France⁷⁴³.

Par ailleurs, en vertu de l’article 2 du décret n° 91-152 du 7 février 1991 relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires, les chefs de mission diplomatique pourvue d’une circonscription consulaire et les chefs de poste consulaire⁷⁴⁴avaient qualité pour instrumenter à l’égard de tous les Français, dans la limite de leur circonscription consulaire sauf force majeure.

Ils étaient également compétents pour recevoir les actes destinés à être produits en territoire français par des ressortissants étrangers⁷⁴⁵.

Depuis cette date, peuvent être acceptés en France, tant par les administrations publiques, les notaires, que par les particuliers, les documents, copies ou extraits qui sont :

La formalité de la légalisation a beaucoup évolué depuis le xvii^e, tant dans ses fondements juridiques que dans ses modes opératoires.

2323 L’article 7-II-7°) de l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques abroge expressément l’ordonnance royale d’août 1681, seul texte légal consacrant l’existence de la formalité de la légalisation en France.

Cette abrogation a soulevé des interrogations en doctrine et chez certains hauts magistrats, tant le droit positif français s’est trouvé du jour au lendemain sans aucune base légale pour fonder la formalité de la légalisation⁷⁴⁶.

Cette abrogation s’est opérée au moyen de l’ordonnance du 21 avril 2006, ratifiée par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009⁷⁴⁷, dont aucune des dispositions n’a repris le principe légal de l’existence de la légalisation dans notre système juridique interne.

Dans son rapport annuel de 2009, la Cour de cassation précise qu’«un bon ordonnancement juridique gagnerait à voir réaffirmé, en droit positif, le principe de l’obligation de légalisation des actes de l’état civil étranger»⁷⁴⁸.

Face à cette situation, le gouvernement, dans une réponse écrite, précise d’ailleurs qu’il «expertise la nécessité d’une évolution législative sur la question plus large de la légalisation des actes publics»⁷⁴⁹.

2324 Le décret du 10 août 2007⁷⁵⁰, qui se limite à préciser les différents types de légalisations, ne rétablit pas le fondement légal de la légalisation : la voie réglementaire ne peut rétablir, au regard de la hiérarchie des normes, un principe législatif.

Malgré l’absence de base légale fondant cette formalité, la Cour de cassation estime pourtant que l’obligation de légalisation doit aujourd’hui perdurer. C’est pour cette raison qu’elle considère que la légalisation résulte désormais de l’effet de la coutume internationale.

2325 Constante depuis 2006, la jurisprudence de la Cour de cassation se fonde désormais sur la coutume internationale pour exiger la légalisation⁷⁵¹des actes étrangers devant produire effet en France.

La doctrine s’est interrogée sur le bien-fondé de cette analyse, les éléments constitutifs pour constater une coutume à l’ordre international semblant manquer, comme par exemple la preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit par plusieurs sujets de l’ordre international⁷⁵².

Si les actes authentiques établis en France font pleine foi de leur origine sur leur seule apparence, «cette présomption d’authenticité ne saurait bénéficier aux actes étrangers»⁷⁵³. En effet, «si dans une législation donnée, l’acte authentique fait foi de son origine, c’est parce qu’il se présente avec un appareil de formalités extérieures qui sont connues et aisément contrôlables. Mais les signes extérieurs d’authenticité d’un acte étranger peuvent évidemment être ignorés du tribunal [ou du notaire] saisi. Ils ne suffisent donc pas à convaincre de la régularité de l’acte le juge [ou le notaire] qui n’a jamais eu sous les yeux d’autres instruments similaires»⁷⁵⁴.

Il résulte de ce qui précède que la formalité de légalisation, connue en France depuis au moins le xvii^e siècle⁷⁵⁵et qui relève depuis le 21 avril 2006 de la coutume internationale, du fait de sa suppression par mégarde⁷⁵⁶, demeure le principe directeur en matière de véracité des actes établis à l’étranger devant produire leurs effets en France.

L’évolution de la norme de cette formalité en France évoquée, ses définitions, tant en droit interne qu’en droit international, peuvent maintenant être abordées.

2326 Préalablement aux définitions de cette formalité que donnent les ordres juridiques, il apparaît utile de faire les précisions suivantes :

2327 Selon le droit positif français, la légalisation dite «diplomatique et consulaire» est «la formalité par laquelle est attestée la véracité de la signature, la qualité en laquelle la signature de l’acte a agi, et, le cas échéant, l’identité du sceau ou timbre dont cet acte est revêtu. Elle donne lieu à l’apposition d’un cachet dont les caractéristiques sont définies par arrêté du ministre des Affaires étrangères»⁷⁵⁹.

Il s’agit de la forme la plus ancienne et la plus lourde puisque, d’une part, le ministère des Affaires étrangères du pays source (ou pays d’origine) légalise, et d’autre part, la représentation diplomatique et consulaire du pays de destination dans le pays d’origine «surlégalise».

Cette «surlégalisation» ne porte pas sur le contenu de l’acte, mais seulement sur la véracité certifiée par une ambassade ou un poste consulaire que l’agent du ministère des Affaires étrangères du pays source avait bien qualité pour légaliser le document. Elle permet aussi de s’assurer que le document présenté dans le pays de destination n’est pas contraire à l’ordre public du pays source, ce qui implique pour l’agent diplomatique, par la même occasion, un examen du contenu du document.

2328 L’instruction générale relative à l’état civil définit la légalisation comme étant «une mesure administrative qui consiste à authentifier une signature et la qualité du signataire par l’apposition d’un contreseing officiel. Elle ne doit être donnée qu’aux pièces demandées par une autorité publique qui se fonde elle-même sur une règle de droit interne ou une convention internationale. La légalisation facilite donc dans les relations internationales la preuve de l’authenticité d’un acte ou d’un document établi conformément aux règles de droit interne et favorise leur production et leur admission à l’étranger»⁷⁶⁰.

2329 Chose assez peu courante pour être soulignée, le Conseil supérieur du notariat définit la légalisation comme «l’attestation écrite par un fonctionnaire compétent, de l’exactitude de la signature apposée sur un acte et s’il s’agit d’un acte public, de la qualité de ceux qui l’ont reçu ou expédié»⁷⁶¹. En outre, la circulaire n° 1012 du 28 mai 1974 indique aux notaires qu’ils sont autorisés par le garde des Sceaux, ministre de la Justice, à l’occasion de certifications de signatures, à apposer leur sceau sur des actes sous seing privé lorsque ces actes sont destinés à être produits à l’étranger et doivent être soumis au visa de conformité du ministère de l’Europe et des Affaires étrangères (V. infra, n° a2337) avant d’être légalisés en vue de produire leurs effets dans le pays de destination, «l’assimilation qui est faite, du strict point de vue de la légalisation, de l’acte certifié à l’acte notarié est conforme aux dispositions du droit international en la matière et notamment aux dispositions ratifiées par la France de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur la légalisation des actes publics étrangers de nature à faciliter la circulation des actes».

2330 Telles sont les définitions de l’ordre interne, de la formalité pluricentenaire et par principe obligatoire.

Cette formalité connaissant une dimension internationale, plusieurs instruments apportent aussi leur contribution à la définition de cette formalité administrative.

2331 En droit de l’Union, depuis le 16 février 2019, la légalisation est définie comme étant «la formalité permettant d’attester l’authenticité de la signature du titulaire d’une charge publique, la qualité en laquelle le signataire du document a agi et, le cas échéant, l’identité du sceau ou timbre dont ce document est revêtu»⁷⁶².

Sans entrer dans le détail, qui fera l’objet des développements qui suivent (V. infra, n° a2357), il convient toutefois de préciser que cette définition de la légalisation constitue la base à partir de laquelle le règlement «Documents publics» énonce que tous les actes publics qui en relevaient sont désormais dispensés depuis le 16 février 2019 au sein de l’Union européenne de toute forme de légalisation et de formalité similaire⁷⁶³.

2332 La Convention de La Haye «Apostille» définit la légalisation qu’elle dispense comme étant «la formalité par laquelle les agents diplomatiques ou consulaires du pays sur le territoire duquel l’acte doit être produit attestent la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l’acte a agi, et, le cas échéant, l’identité du sceau ou timbre dont cet acte est revêtu»⁷⁶⁴.

2333 Dernier instrument pour illustrer la pluralité de définitions de la légalisation, l’une des conventions multilatérales de la Commission internationale de l’état civil définit la formalité de la légalisation comme étant «la formalité destinée à attester la véracité de la signature apposée sur un acte ou document, la qualité en laquelle le signataire de l’acte ou du document a agi et, le cas échéant, l’identité du sceau ou timbre dont cet acte ou document est revêtu»⁷⁶⁵.

2334 À titre conclusif, force est de constater que cette formalité demeure obligatoire toutes les fois qu’aucune convention internationale ou traité ou règlement européen ne la dispense ou la supprime.

Elle demeure à ce point impérative que la Cour régulatrice puise dans la coutume internationale pour la conserver dans notre système juridique.

Reste maintenant à en étudier les modalités pratiques de délivrance.