2262 Il existe plusieurs catégories de personnes morales de droit privé : en droit français on distingue les sociétés, les associations, les syndicats, les groupements d’intérêt économique et les fondations. La société étant le type le plus courant, on limitera la présente étude à celle-ci. Ne sera développée que l’étude des sociétés revêtues de la personnalité morale⁶³⁶.

La société jouit de la personnalité juridique. En présence d’une société étrangère, on s’interroge sur sa condition en France. Peut-elle exercer en France telle activité ? Quelle sera sa nationalité ? Doit-on lui reconnaître la personnalité juridique ? Et en application de quelles règles son fonctionnement doit-il être assuré ?

Pour répondre à ces questions, on étudiera successivement les étapes de la constitution des sociétés (Section I), leur condition (Section II) et leur fonctionnement (Section III). Enfin, nous rappellerons le processus qui doit être mis en place par les notaires à l’occasion de la comparution d’une société étrangère (Section IV).

2263 La reconnaissance par un État d’une société qui réside sur son territoire consiste à admettre que cette société a la personnalité morale et qu’elle a été valablement constituée dans un autre État. À défaut de reconnaissance, la société ne pourrait effectuer aucun acte juridique sur le territoire qui ne l’a pas reconnue et ne pourrait donc s’y établir. L’enjeu de la reconnaissance se définissant comme « l’autorisation d’exercer une activité » sur le territoire de cet État⁶³⁷.

En principe, la personnalité juridique des sociétés étrangères est reconnue de plein droit en France pour les sociétés de personnes étrangères. Cette solution se fonde sur l’article 11 du Code civil qui subordonne la jouissance des droits civils à la réciprocité diplomatique.

Pour les sociétés de capitaux, depuis l’abrogation de la loi du 30 mai 1857 intervenue dans l’article 27 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, toutes les sociétés de capitaux émanant d’autres États sont reconnues en France.

La reconnaissance d’une société comme personne morale dépend toutefois de la régularité de sa constitution. Il faut distinguer entre celles qui sont constituées en France (Sous-section I) ou à l’étranger (Sous-section II).

2264 Une société constituée en France en respect des règles posées par le droit français acquiert la personnalité morale à compter de son immatriculation : l’article 1837, alinéa 1^er du Code civil dispose que : «Toute société dont le siège social est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française» , et qu’en vertu de l’article 1842, alinéa 1^er du même code, les sociétés jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation.

Peu importe que certains des associés soient des étrangers : la loi française le permet⁶³⁸. Toutefois, en application de l’article R. 313-16 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, les dirigeants ou associés étrangers doivent être titulaires d’une carte de séjour s’ils exercent une activité nécessitant une immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Pour être immatriculée en France, la société doit y avoir son siège statutaire.

Il faut distinguer le siège statutaire du siège social réel. En effet, une société ayant son siège statutaire en France peut parallèlement avoir son siège social réel à l’étranger si le centre des décisions est pris en dehors du territoire français.

Cette situation n’est pas interdite. En revanche, l’immatriculation en France d’une société avec un siège statutaire hors de France n’est pas possible. Exceptionnellement l’immatriculation en France d’une société dont le siège statutaire est à l’étranger est possible si elle exerce en France une activité et si celle-ci est postérieure à sa constitution dans l’État étranger.

Cette immatriculation est réalisée à des fins de publicité⁶³⁹.

2265 Une société valablement constituée à l’étranger selon la loi locale est-elle automatiquement reconnue comme telle en France ? Pour répondre à cette question de la reconnaissance des personnes morales, il faut se placer soit selon les solutions proposées en termes de conflit de lois (§ I), soit en application de la méthode de la reconnaissance (§ II).

2266 Cette méthode de droit international privé pose le principe selon lequel, par extension de la règle posée par l’article 1837, alinéa 1^er du Code civil, toute société dont le siège social est situé sur un territoire étranger est soumise aux dispositions de la loi étrangère.

On tire de cette méthode deux conséquences :

Cette approche issue de la méthode conflictuelle est aujourd’hui discutée par une partie de la doctrine qui considère désormais qu’il est préférable d’utiliser la méthode de la reconnaissance notamment, en lien avec l’ordre juridique européen.

2267 Cette méthode, sous l’influence des règles supranationales, tend à progresser car elle est plus adaptée aux problématiques existantes. En effet, ces règles imposent parfois de reconnaître les sociétés régulièrement constituées à l’étranger (A), ou exigent une adaptation de la méthode de la reconnaissance à certaines situations afin de permettre des solutions plus adaptées (B).

2268 Le principe posé par le traité de Rome est celui de la reconnaissance pleine et entière des sociétés valablement constituées sur le territoire d’un État membre. Cependant, le traité de Rome laisse aux États le soin de fixer le critère de rattachement de ces sociétés : la diversité est donc présente.

On peut ainsi dresser un état des lieux des règles applicables :

2268-1 La règle française prévoit qu’une société est valablement constituée dès lors qu’elle a été constituée dans le pays du lieu de son siège social. Celle-ci est partagée par d’autres pays en Europe, notamment par l’Allemagne et le Danemark.

2968-2 D’autres pays européens considèrent que la société doit être constituée selon les règles du pays d’enregistrement (i.e. les règles de l’État où les formalités de constitution sont effectuées quel que soit l’endroit du siège). Il s’agit de la théorie dite «de l’incorporation»⁶⁴¹.

Dans ce cas, on accepte qu’une société puisse être constituée et immatriculée dans un État alors que son siège social serait situé à l’étranger. Cette théorie est utilisée notamment aux Pays-Bas, en Suisse et plus généralement dans les pays de common law⁶⁴². Ce système plus libéral favorise la loi d’autonomie.

En effet, les constituants maîtrisent dans la durée la loi applicable à leur société.

La divergence de traitement de la reconnaissance des sociétés au sein des pays de l’Union européenne selon le droit international privé des États a pour effet de reconnaître certaines des sociétés du point de vue d’un État alors qu’elle ne le serait pas pour un autre.

On comprend que cela puisse être restrictif au principe de reconnaissance mutuelle.

Certains critères (notamment ceux retenus par la France) créent aux yeux de l’Europe une entrave à la liberté d’établissement.

La Cour de justice de l’Union européenne a jugé qu’une société régulièrement constituée du point de vue de la législation d’un État membre doit être reconnue dans l’espace de l’Union européenne. Cette société doit pouvoir y exercer son activité. L’obligation pour les États membres, fondée sur les principes de liberté d’établissement et de non-discrimination, de reconnaître les sociétés régulièrement constituées dans les autres États membres, nonobstant l’éventuelle irrégularité de ces sociétés au regard de leurs propres règles de conflit, a été affirmée par l’arrêt Centros⁶⁴⁴et confirmée depuis. Ces arrêts posent le principe d’autonomie que le droit international privé français avait écarté.

Il existe toutefois des limites : celle de la liberté de rattachement, par un État, d’une société à son propre ordre juridique. En effet, une société reconnue souhaitant transférer son siège dans l’un des États de l’Union européenne peut rencontrer des difficultés ; celui-ci n’est pas tenu d’enregistrer cette société ou de conserver son enregistrement.

2269 Cette adaptation consiste à considérer qu’une société existant à l’étranger est reconnue dans l’ordre juridique du for pour peu que cet alignement ne soit pas inacceptable en raison d’une fraude des parties (i.e. qu’une société étrangère est reconnue du point de vue de l’ordre juridique français dès qu’elle est reconnue par cet ordre juridique étranger. Par conséquent, le juge français n’a pas à apprécier l’exactitude du siège social d’une société étrangère)⁶⁴⁶.

2270 Après l’étape de la constitution qui a permis à la société d’acquérir la personnalité morale, il convient de s’interroger sur les droits attachés à cette personnalité juridique. Ces droits dépendent de la nationalité de la société. Or, le droit positif révèle une convergence des droits octroyés entre les sociétés françaises et les sociétés étrangères. Malgré cette tendance, les sociétés ne jouissent pas exactement des mêmes droits en fonction de leur nationalité. Par conséquent, étudions les règles d’attribution de la nationalité aux sociétés (§ I) et aux groupes (§ II), puis les conséquences attachées à la nationalité des sociétés (§ III).

2271 Aujourd’hui, la légitimité et l’existence de la nationalité des sociétés ne sont plus contestées. Au début du xx^e siècle, la controverse était cependant vive.

Si la nationalité doit être entendue comme « le lien qui unit une personne à un État »⁶⁴⁷, quels sont les critères qui permettent son attribution ?

La société est rattachée à un ordre juridique. Une fois constituée en application des règles d’un État, elle en acquiert la nationalité. Celle-ci diffère de la loi applicable à la société.

La nationalité des sociétés dépend principalement en France du critère de la localisation de leur siège social réel, présumé être le siège social statutaire.

La théorie du siège social impose que l’on distingue le siège social statutaire (A) du siège social réel (B).

2272 Le siège social statutaire est le lieu indiqué dans les statuts. Celui-ci confirme le pays d’exécution des formalités. En pratique, il existe peu de différences avec la théorie de l’incorporation ci-avant étudiée. En effet, il existe une tendance pour les pays usant de la méthode de l’incorporation à imposer que la société établisse son siège social dans l’État de sa constitution. Le siège statutaire est normalement le siège réel, dans une telle hypothèse la société acquiert cette nationalité. En cas de discordance entre le siège statutaire et le siège réel, alors la nationalité de cette société devrait être celle de l’État où la société à son siège réel.

2273 Le siège social réel est le lieu du principal établissement.

Parfois on le dénomme sous le terme «siège réel». Ce siège doit cumuler deux caractéristiques : il doit être réel (I) et sérieux (II).

2274 Plusieurs critères, dont ceux de la direction effective ou du contrôle, permettent à la jurisprudence française d’établir le caractère réel.

Le critère de la direction effective impose de prendre en considération le lieu où fonctionnent les organes dirigeants de la société (le lieu des conseils d’administration⁶⁴⁸ou du centre des décisions) et une éventuelle subordination économique à une autre personne morale.

La direction effective s’analyse au regard tant des secteurs de direction juridique, financière, administrative, technique que commerciale. En cas d’éclatement entre plusieurs pays et de convergence du lieu du siège statutaire avec des indices de direction vers ce même pays, cela caractérisera le siège social⁶⁴⁹.

Le critère du contrôle consiste à attribuer à la société la nationalité des détenteurs majoritaires du capital. Cette notion a été développée à la suite des deux guerres mondiales en distinguant le rattachement soit juridique, soit économique⁶⁵⁰. L’utilisation de ce critère de contrôle en période de guerre avait pour objectif de traverser le filtre de la personnalité morale de la société pour atteindre les individus qui la dirigeaient.

2275 Celui-ci permet de sanctionner la société constituée à l’étranger dans le but principal d’éviter la loi française.

2276 En matière de nationalité des groupes de sociétés, l’idée d’une nationalité unique pour toutes les sociétés d’un même groupe a été émise⁶⁵³. Selon un auteur⁶⁵⁴, il est impossible de reconnaître aux groupes la nationalité, car c’est un attribut de la personnalité juridique. Les groupes n’ont pas de personnalité morale⁶⁵⁵.

2277 De la nationalité française ou étrangère d’une société dépend sa condition. Celle-ci peut entraîner des différences de traitement, tant en matière de protection diplomatique (A) que pour la reconnaissance et pour l’exercice des droits économiques (B).

2278 Une société ne peut jouir de la protection diplomatique que du seul État dont elle a la nationalité. Cette question a donné lieu à deux décisions de la Cour internationale de justice de La Haye⁶⁵⁶.

2279 En France, les sociétés étrangères profitent presque des mêmes droits privés que les sociétés françaises. La jurisprudence a posé le principe selon lequel : «Les étrangers jouissent en France des droits qui ne leur sont pas spécialement refusés»⁶⁵⁷. Cette limitation ne s’impose pas si les sociétés bénéficient d’un traité international bilatéral ou multilatéral conclu entre leur État national et la France. Définir la nationalité d’une société permet de lister les traités internationaux qu’elles peuvent invoquer.

Le droit d’exercer une activité commerciale régulière sur le territoire français est de moins en moins lié à la nationalité de la société. Particulièrement en ce qui concerne les sociétés ressortissantes d’États membres de l’Union européenne qui sont assimilées aux sociétés nationales. L’évolution du droit positif va dans le sens d’une équivalence des droits civils et commerciaux entre les sociétés quelles que soient leurs nationalités.

Toutefois les sociétés étrangères, comme toutes les personnes étrangères, peuvent voir leur activité économique limitée ou réglementée sur le territoire. Par exemple, il existe des domaines d’activité qui nécessitent pour les sociétés étrangères l’obtention d’une autorisation préalable (tel est le cas en matière d’activités de sécurité privées).

Rappelons que dans le passé les sociétés étrangères ne pouvaient bénéficier, sauf cas de réciprocité entre États, au droit au renouvellement d’un bail commercial.

Les sociétés étrangères ne peuvent attraire un étranger, tant demandeur que défenseur, devant une juridiction française. Ce droit reste réservé aux personnes ayant la nationalité française au jour de l’introduction de l’instance en vertu des articles 14 et 15 du Code civil⁶⁵⁸.

On peut également indiquer que les sociétés étrangères ont l’obligation de respecter les lois de police de l’État de situation. À ce titre, en France, les sociétés étrangères se doivent de s’assujettir au régime français de la sécurité sociale, eu égard au lieu d’exercice de l’activité et à la perception d’une rémunération⁶⁵⁹.

2280 Qui peut agir pour une société et à quelles conditions ? On va essayer de répondre à cette question en étudiant le fonctionnement des sociétés et l’étendue des droits dans les différents pays où elles interviennent.

Si les sociétés étrangères reconnues sont assimilées aux sociétés françaises, elles sont alors aptes à jouir des mêmes droits que celles-ci. Attention toutefois, car elles ne peuvent avoir une capacité de jouissance plus large que celle qui leur est reconnue par leur loi organique dans leur pays d’origine.

Distinguons entre les sociétés in bonis(Sous-section I) et les sociétés en cessation de paiement (Sous-section II).

2281 L’article 1837, alinéa 1^er du Code civil dispose que : «Toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française». La jurisprudence a bilatéralisé cette règle de conflit : une société est soumise, quant à son fonctionnent, à la loi de son siège social ; or, la lex societatis est la loi du siège.

Faut-il retenir la loi du siège statutaire ou du siège réel de la société ?

Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu. Dans ce cas les tiers peuvent se prévaloir, indifféremment, de la loi du lieu du siège statutaire ou de la loi du lieu du siège social réel.

2282 Cette compétence relève exclusivement des juridictions de l’État sur le territoire duquel se trouve le siège social de la société concernée. Par conséquent, le demandeur doit en principe porter son action devant le tribunal du lieu du siège social de la société défenderesse.

Les règlements Bruxelles I (art. 22-2°) et Bruxelles I bis (art. 24-2°) n’ont pas tranché la question de savoir s’ il y a lieu de favoriser le siège statutaire ou le siège réel.

Il est fait renvoi par le juge aux règles de son droit international privé.

Dans le cas particulier où le siège statutaire serait dissocié du siège réel, c’est le siège réel qui est considéré. Ainsi a-t-il été tranché par la Cour de cassation⁶⁶⁰.

2283 Cette théorie d’origine jurisprudentielle permet d’attraire une société défenderesse devant le tribunal du lieu de situation de l’un des établissements secondaires et s’applique également dans l’ordre international.

Pour être applicable, l’existence d’un lien entre le litige et cet établissement doit être démontré.

Cette exception a été admise en droit international français, mais le droit de l’Union européenne fait également application de la théorie des «gares principales», permettant au demandeur d’attraire un défendeur domicilié sur le territoire d’un État membre devant le tribunal d’un autre État membre où se situe une succursale⁶⁶¹.

2284 La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur le point de trancher l’application de l’infraction d’abus de biens sociaux à l’encontre d’un dirigeant d’une société étrangère⁶⁶².

Celle-ci considère que cette infraction n’est pas applicable aux sociétés de droits étrangers. En effet, cette infraction est envisagée par le Code de commerce. Or, les sociétés étrangères sont hors champ d’application de ce code.

Qu’en est-il de l’infraction d’abus de confiance ?

Contrairement à l’infraction d’abus de biens sociaux qui était restrictive, l’infraction d’abus de confiance est générale et s’applique quelle que soit la forme de la société. Par conséquent, un dirigeant d’une société étrangère pourrait être incriminé sur la base de cette infraction.

2285 L’organisation d’une société en cessation de paiement voit son fonctionnement perturbé par l’immixtion de la lex concursus.

Cette loi de faillite, qui est appelée à régir le fonctionnement de la société en cessation de paiement, opère une liaison entre compétence législative et compétence juridictionnelle. Cette loi est en principe celle de l’État où la procédure a été ouverte.

Cette loi a dès lors vocation à s’immiscer dans la détermination des règles de fonctionnement de la société.

Pour connaître et identifier les autorités compétentes et la loi applicable en matière de faillite internationale, il faut se reporter au règlement communautaire du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité. Précisons que ce dernier a été complété par le règlement du 20 mai 2015.

Depuis, la procédure principale peut être ouverte au lieu du centre des intérêts principaux du débiteur, qui est présumé être pour une société le lieu de son siège social.

2286 Lorsqu’une société intervenant à un acte authentique est une personne morale étrangère, certaines formalités doivent être accomplies par le notaire. Il doit s’assurer de la capacité de la personne morale et de la capacité de la personne physique qui la représente. Il doit également vérifier la conformité de l’opération à l’objet social ou de l’intérêt général. Enfin, il devra déterminer la loi applicable.

2287 La première étape est de s’assurer que la société est effectivement reconnue en France et qu’elle est par conséquent titulaire de la personne morale.

La deuxième étape consistera à vérifier auprès de l’Association pour le développement du service notarial (ADSN) que cette personne morale n’a pas fait l’objet d’une interdiction d’acheter ou d’être usufruitière pendant une durée de dix ans⁶⁶³.

Ce formalisme consiste à demander un bulletin n° 2 du casier judiciaire au Casier judiciaire national.

Le représentant de la société est tenu de respecter l’objet social de la société. Parfois il existe des limites statutaires : le notaire se doit de vérifier que l’acte qu’il va passer est conforme à l’objet social et que les exigences statutaires et légales ont bien été respectées⁶⁶⁴.

Cette vérification ne peut s’opérer que si le notaire a préalablement exigé la production des statuts accompagnés de leur traduction⁶⁶⁵. À la lecture des statuts, le notaire sera en mesure de connaître la loi applicable à la société. Éventuellement le notaire devra, en cas de difficulté, demander à un juriste local un certificat de coutume. La valeur de ce certificat dépendra de la compétence de son rédacteur⁶⁶⁶.

Ce dernier sera nécessaire si les statuts de la société sont imprécis et que le notaire a un doute, notamment quant aux pouvoirs des représentants ou à la forme de la société, ou en présence d’une convention qui serait réglementée selon notre droit local, mais également pour avoir l’assurance que la société a été constituée dans le respect des règles locales.

Un juriste local peut également être amené à produire un certificat d’identité et de capacité. Tel sera le cas si le siège social ne correspond pas au siège réel.

2288 La société agissant par l’intermédiaire de son représentant qui est une personne physique, il y aura lieu de vérifier sa capacité.

Pour le formalisme de cette vérification, on renvoie le lecteur aux développements ci-avant à propos de la comparution des personnes physiques et de leurs capacités.

Rappelons que le notaire devra faire traduire les actes d’état civil, que cette traduction est obligatoire et qu’elle ne peut être faite que par des personnes limitativement énumérées, figurant sur la liste des experts judiciaires des cours d’appel et de la Cour de cassation⁶⁶⁷, au consul de France dans le pays d’origine de l’acte⁶⁶⁸ou au consul étranger en poste en France.

Le notaire doit être en possession tant de l’acte étranger que de sa traduction. Dans certains cas, l’acte d’état civil devra soit être légalisé, soit apostillé, en fonction des textes applicables.