2115 L’obligation pour le notaire d’identifier son client est régie par plusieurs textes :

De l’état des personnes dépendent leurs droits et obligations, comme par exemple leur capacité ou leur nationalité. Comment, dans un contexte international, le notaire peut-il honorer ses obligations professionnelles d’identification des parties quand ces dernières sont nées, se marient, et vivent à l’étranger ?

2116 L’acte de naissance français est utilisé pour l’identification des clients, le notaire pouvant exploiter son exceptionnelle qualité, compte tenu notamment du fait des transcriptions qu’il peut contenir en marge, portant en particulier sur la capacité ou la situation matrimoniales, informations capitales pour le notaire. C’est d’ailleurs cette qualité qui poussera le notaire, même pour un acte non soumis à publicité foncière, à s’y référer par priorité à toute autre pièce officielle²⁷¹.

Les actes d’état civil des personnes sont aussi en droit international privé le mode de preuve par excellence²⁷², même si certaines formalités sont parfois nécessaires pour recevoir ces actes en France et leur reconnaître la force probante utile. Pourtant le notaire français ne doit pas se méprendre sur le fait que tous les actes de naissance étrangers ne répondent pas forcément, loin s’en faut, en l’absence de mentions marginales, à ce que la loi française peut en attendre, comme cela est le cas par exemple pour les actes de naissance concernant les Britanniques²⁷³.

2117 Lorsque les actes d’état civil sont établis à l’étranger, en langue étrangère, et qu’ils doivent servir aux autorités françaises pour établir des actes authentiques, celles-ci doivent toujours exiger l’original accompagné de sa traduction des copies ou extraits d’actes rédigés en langue étrangère, même si cette langue leur est familière²⁷⁴.

En outre, ces actes d’état civil doivent également faire l’objet de la formalité de légalisation, thème qui sera étudié dans la troisième partie infra. Ce principe général connaît cependant un certain nombre d’exceptions²⁷⁵.

Les actes d’état civil bénéficient d’une présomption de force probante, résultant de l’article 47 du Code civil. Cet article dispose que : «Tout acte de l’état civil des Français et des étrangers, fait en pays étranger, et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est régulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité».

Cet article appelle plusieurs observations :

Si l’acte d’état civil respecte la loi du lieu de rédaction, il aura force probante en France²⁷⁶.

Mais si l’acte n’a pas été rédigé dans le respect de la forme usitée du pays, ou bien s’il est irrégulier, ou falsifié, il n’aura aucune force probante.

Comment le notaire pourrait-il contrôler l’acte d’état civil étranger ? En ayant connaissance des règles materiae ratione loci des autorités étrangères, certes, mais encore ? Est-il vraiment raisonnable d’attendre du notaire, qui détient dans un dossier un acte d’état civil provenant de l’étranger, qu’il investigue pour rechercher l’ensemble du droit applicable à l’état civil dans ce pays ?

Un auteur reconnaît que la surcharge de travail, outre les problèmes de traduction et de compréhension (et de coûts liés à ces prestations), rende impossible un contrôle systématique du respect du droit étranger²⁷⁹.

Surtout «que la question du contrôle des actes de l’état civil étrangers par les notaires n’a jamais été envisagée par le législateur, pas même dans les débats parlementaires qui ont précédé les différentes réformes de l’article 47 du Code civil». Comme le propose M^me Bidaud-Garon : «Devant un tel vide juridique, on ne peut que conseiller au notaire en proie à un doute sur la régularité, la falsification ou l’exactitude d’un acte étranger de demander à son client de lui fournir d’autres documents permettant de corroborer son état. Si ces documents ne permettent pas au notaire d’être certain de l’état de la personne, il semble alors fondé à refuser d’établir l’acte notarié demandé. Certes, selon l’article 3 de la loi du 25 ventôse an XI, les notaires sont tenus de prêter leur ministère lorsqu’ils en sont requis . Ils s’exposent à des sanctions disciplinaires et à une action en responsabilité s’ils le refusent sauf s’il existe de justes motifs. Or, l’incertitude sur l’état ou la capacité des parties à l’acte qui leur est demandé ou bien la suspicion d’une fraude peuvent à l’évidence être considérés comme de justes motifs»²⁸⁰.

Pour d’autres auteurs, les vérifications utiles visées à l’article 47 ne concernent pas le notaire, qui ne semble pas pouvoir effectuer personnellement des recherches ou demander des pièces supplémentaires. La présomption de force probante, même si elle n’est pas irréfragable, «semble devoir s’imposer au notaire qui n’a pas les moyens juridiques de la contester»²⁸¹.

2118 La solution est un compromis dont la Cour de cassation a pu déjà démontrer la pertinence. La Haute Cour, à plusieurs occasions, a pu établir la règle selon laquelle tant que la régularité de l’acte d’état civil n’est pas contestée, elle se présume²⁸².

Dès lors, le notaire peut considérer comme régulier l’acte d’état civil à lui présenté : ce faisant, l’acte présenté bénéficie de la présomption de force probante, selon le principe de confiance réciproque accordé aux actes publics étrangers (sous réserve naturellement que les actes d’état civil étrangers relèvent effectivement de la catégorie des actes publics)²⁸³.

2119 Les contraintes évoquées ci-dessus relatives tant à la légalisation de l’acte qu’à sa traduction sont supprimées depuis le 16 février 2019 sur l’ensemble de l’Union européenne.

En effet, depuis l’entrée en application à cette date du règlement européen n° 2016/1191, tous les documents publics définis à l’article 3 dudit règlement (outre les actes d’état civil, font également partie des actes publics les actes notariés) sont non seulement dispensés de toute forme de légalisation et de formalité similaire (Règl., art. 4)²⁸⁴, mais également des obligations de traduction. Une simplification opérée sur ce point est effectivement prévue à l’article 6 du règlement²⁸⁵.

En supprimant toute légalisation et apostille sur les documents publics, en simplifiant l’utilisation des copies et traductions, et en développant l’usage des formulaires multilingues (V. infra, n^os a2372 et s., Circulation de l’acte authentique), le règlement «Documents publics» a pour ambition de faciliter la libre circulation du citoyen européen dans l’espace de liberté, sécurité et justice au sein de l’Union européenne.

Cet objectif participe pleinement de la logique circulatoire de l’Union européenne, qui implique que non seulement les citoyens doivent pouvoir circuler librement dans l’Union²⁸⁶, mais qu’ils doivent en outre pouvoir circuler avec leur statut, dont les actes d’état civil sont les meilleurs instruments pour relater la réalité d’une situation.

En adoptant le règlement «Documents publics», la volonté affichée est d’assurer la reconnaissance de la force probante, sans pour autant exclure la possibilité que la situation décrite (mariage, filiation…) ne puisse être contestée selon les voies de droit habituelles²⁸⁷.

Cependant, la portée de ce règlement n’est pas complète, puisqu’ «il ne s’applique pas à la reconnaissance dans un État membre d’effets juridiques attachés au contenu de documents publics délivrés par les autorités d’un autre État»²⁸⁸.

Cette limite est expliquée au considérant 18, qui indique que le règlement n’a pas pour but de modifier le droit matériel des États membres concernant les conditions régissant les événements tels que la naissance, le mariage ou encore le décès. Pour cela, un compromis était nécessaire pour emporter l’accord politique de tous les États membres à cet instrument²⁸⁹.

Depuis le 16 février 2019, ce règlement facilite donc le traitement des documents publics provenant d’autres États membres dans le périmètre de l’état civil, concernant la vie personnelle de tout citoyen européen : naissance, décès, statut matrimonial ou patrimonial ou encore le fait d’être en vie²⁹⁰.

L’enchevêtrement des normes internationales qui sera étudié plus loin, entre les pays signataires de certaines conventions multilatérales de la Commission internationale de l’état civil (CIEC) seulement (V. infra, n^os a2372 et s.), de la Convention «Apostille» (V. infra, n^os a2351 et s.) ou d’autres conventions bilatérales ou multilatérales, voire d’aucune convention, n’aura plus lieu d’exister au sein de l’Union.

Par cette simplification, le notaire n’aura plus à s’inquiéter de savoir si un acte de naissance établi en Italie doit être dispensé de légalisation et d’apostille pour être versé dans son dossier franco-italien (Convention CIEC, n° 2), il le sera automatiquement ; idem s’il provient d’Irlande (Convention de Bruxelles) ou de Grèce (Convention CIEC, n° 17) ; de même, le notaire n’aura plus à s’inquiéter de savoir si l’acte de naissance établi en Pologne ou en Finlande devra être revêtu de l’apostille pour être versé dans son dossier ou pas²⁹² : en supprimant de manière unitaire et globale toute contrainte de formalité de légalisation ou similaire, le règlement pose un cadre uniformisé pour la circulation des documents publics européens.

2120 Après avoir énoncé les règles générales (V. supra, n° a2117), puis les nouvelles règles européennes (V. supra, n° a2119), il est apparu intéressant, pour conclure cette partie, d’évoquer quelques particularités remarquables que le notaire peut rencontrer en présence de personnes devant comparaître à l’acte.

2121 Ces particularités peuvent être classées en deux catégories : il s’agit de mettre en avant les éléments d’extranéité en rapport direct avec le for français, et ceux n’ayant aucune incidence sur le système français, que ce dernier accepte simplement de reconnaître.

2122 En premier lieu, il convient d’évoquer le cas des binationaux français qui bénéficient depuis la loi du 18 novembre 2016, des dispositions du premier alinéa de l’article 61-3-1 du Code civil. Cet article dispose que : «Toute personne qui justifie d’un nom inscrit sur le registre de l’état civil d’un autre État peut demander à l’officier de l’état civil dépositaire de son acte de naissance établi en France son changement de nom en vue de porter le nom acquis dans cet autre État».

Bien que cette mesure issue de la loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle (dite «loi J21») permette de manière indéniable la mise en place d’une procédure simplifiée de changement de nom pour un binational, avec désormais l’officier d’état civil comme interlocuteur principal (et non plus le procureur de la République), le risque de voir porter atteinte au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes est réel, tout comme le risque de fraude et d’usurpation d’identité²⁹⁵.

Ce mouvement de simplification, initié en France par la loi «J21», est appliqué avec respect, notamment par la cour administrative d’appel de Paris. C’est ainsi que cette juridiction a rendu un arrêt en avril 2018²⁹⁶, alors qu’elle était saisie par des personnes binationales franco-tunisiennes qui réclamaient le changement de leur nom sur le fondement de l’article 61 du Code civil²⁹⁷. Tout en ayant rejeté leur demande, faute de caractériser l’intérêt légitime, la cour fait cependant état de la nouvelle procédure de l’article 61-3-1 du Code civil, en leur suggérant une démarche directement auprès de l’officier d’état civil cette fois.

Ce phénomène n’est pas seulement limité à la France, mais s’étend à l’Union : dans l’espace de liberté, de sécurité et de justice, l’autorité locale doit accepter de reconnaître une équivalence de principe de tous les systèmes d’état civil européens, comme participant à la reconnaissance de la citoyenneté européenne et du principe de libre circulation, ainsi que la Cour de justice de l’Union européenne a pu en décider dans un arrêt rendu le 8 juin 2017²⁹⁸.

2123 Ce mouvement de simplification se trouve également renforcé au sein de l’Union, dans le respect des articles 18 (non-discrimination) et 21 (libre circulation) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne²⁹⁹, à la suite de l’arrêt du 8 juin 2017 précité, qui semble encore une fois mettre en évidence la place de plus en plus prégnante de la volonté dans le cadre du statut personnel³⁰⁰, peut-être au détriment d’une sécurisation efficiente de ce critère de rattachement en droit international privé.

En effet, face à un état civil «changeant», au moyen duquel un ressortissant binational peut aussi être «binommé», le notaire chargé d’en contrôler l’état civil peut se trouver bien démuni : il pourrait ne pas être en mesure de fonder avec certitude l’identité que le client lui décline, comme étant en cours de changement au moment précis de la passation de son acte³⁰¹.

2124 Une autre particularité en matière d’état civil ayant une incidence directe avec le système français réside dans la francisation du nom patronymique des personnes nées en Alsace-Moselle entre 1940 et 1944.

En effet, durant la Seconde Guerre mondiale, et à la suite de l’annexion à l’Allemagne des départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, les personnes qui y sont nées ont pu voir leur nom patronymique ainsi que leur prénom germanisés par les autorités allemandes.

De plus, leurs actes d’état civil étaient, durant cette période, rédigés en allemand.

À une question écrite au gouvernement de savoir si ces personnes pouvaient utiliser le nom à consonance française de leurs parents avant 1940, qui fut à nouveau pratiqué après 1944, la réponse ministérielle qui indique «qu’en application du principe d’immutabilité du nom posé par la loi du 6 fructidor an II, le nom de tout citoyen français est celui qui résulte de son acte de naissance. La demande de francisation du patronyme d’une personne née entre 1940 et 1944, de parents français, peut être analysée en une simple demande d’attribution de nom du parent, qui, conformément aux règles de dévolution du patronyme en droit français, lui a transmis le sien. Aussi, le droit pour une personne d’utiliser le nom de ses parents à consonance française peut trouver sa solution par la voie d’une rectification des actes d’état civil, sur instruction du procureur de la République, en réponse à une demande présentée par les intéressés eux-mêmes»³⁰².

Quant aux prénoms germanisés durant la même période historique, une réponse ministérielle plus récente indique que, pour les personnes qui se sont vu imposer des prénoms germanisés par les autorités allemandes, lors de l’établissement de leurs actes de l’état civil rédigés en allemand, alors que : «l’emploi de la langue française revêtant un caractère obligatoire pour l’établissement des actes de l’état civil, les copies des actes dressés en langue allemande dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle pendant l’annexion de ces départements par l’Allemagne, doivent être délivrées en langue française. Si l’officier d’état civil ou l’agent communal habilité à délivrer ces copies est bilingue, il peut traduire l’acte originaire en certifiant sa traduction. À défaut, il convient de recourir à un traducteur assermenté dont le coût incombe à la commune. Cette traduction n’emporte pas francisation automatique de l’état civil des personnes concernées. L’attention du ministère de l’Intérieur a souvent été appelée sur les difficultés rencontrées par les citoyens français nés dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle entre 1940 et 1945 pendant l’annexion par l’Allemagne, qui se sont vu attribuer un prénom germanisé. En accord avec la chancellerie, le ministère de l’Intérieur a autorisé que, dans leurs démarches administratives, notamment relatives à la délivrance de titres, ces personnes portent le prénom français issu de la traduction dans notre langue de leur prénom germanisé. Cette procédure de francisation est appliquée sous réserve que les intéressés soient en mesure de présenter d’autres documents officiels mentionnant leur prénom francisé. Si tel n’est pas le cas, l’usager doit introduire, dans les conditions prévues par l’article 60 du Code civil, une procédure de changement de prénom qui aboutira alors à la rectification de son acte de naissance» ³⁰³.

2125 Outre ces particularités concernant l’état civil des binationaux, ou de la population vivant dans une région devenue pour un temps étrangère, d’autres particularités concernant l’état civil des étrangers n’ayant aucune incidence directe avec le for français peuvent être signalées, l’état des personnes constaté à l’étranger ne nécessitant aucune formalité particulière pour pouvoir être invoqué en France³⁰⁴.

2126 Si, en France, les articles 6 du 6 fructidor an II et 112-1 de l’instruction générale relative à l’état civil interdisent à tout citoyen français de porter un autre nom que celui exprimé dans son acte de naissance, les femmes mariées ne devant jamais être désignées dans les actes sous le nom de leur époux, mais sous le nom résultant de leur acte de naissance, d’autres États admettent la possibilité de voir acquérir un nom par substitution ou adjonction.

Il en est ainsi par exemple en matière de législation ukrainienne, belge ou allemande.

2127 La femme de nationalité ukrainienne, en se mariant en Ukraine avec un homme de nationalité ukrainienne acquiert le nom de son époux, qui se substitue définitivement à son nom de naissance, même après la dissolution du mariage. Si cette même personne se remarie, elle sera identifiée sur son acte de (re)mariage sous le nom de son ex-conjoint, sans pouvoir reprendre l’usage de son nom de naissance.

Dans ces conditions, des difficultés peuvent naturellement survenir si le passeport, établi après la célébration de sa première union, reste toujours valable durant sa deuxième union : son état civil se trouvera en contradiction avec son acte de naissance présenté, même régulièrement traduit et apostillé, qui mentionne un nom de naissance n’ayant plus cours.

Afin de contourner cette difficulté, l’ambassade d’Ukraine à Paris prévoit la délivrance de certificats de coutume précisant cette situation. Il est à noter une originalité : le certificat de coutume contient une photo de la ressortissante estampillée du sceau de l’ambassade.

Cette méthode prétorienne permet ainsi aux ressortissantes ukrainiennes mariées de pouvoir justifier auprès du notaire de leur état civil tout en fournissant les explications utiles.

2128 Le droit matériel belge ne prévoit pas l’acquisition par l’épouse du nom de son mari, le mariage restant en principe sans incidence sur le nom des époux (d’ailleurs comme le divorce ou le veuvage : l’épouse, quel que soit son statut, conserve en tout état de cause son nom de naissance). Les usages, qui sont les mêmes que ceux connus en France, permettent toutefois dans la vie courante l’utilisation du nom du conjoint.

Cependant, il est possible pour les époux de choisir un nom à l’occasion du mariage, en vertu de l’article 76-11° du Code civil belge : «On énoncera dans l’acte de mariage : le nom choisi par un époux à l’occasion du mariage conformément au droit de l’État dont il a la nationalité», et en vertu de l’article 38, alinéa 2 du Code de droit international privé belge : «Lorsque le droit de l’État dont l’un des époux a la nationalité lui permet de choisir un nom à l’occasion du mariage, l’officier de l’état civil mentionne ce nom dans l’acte de mariage»³⁰⁵.

Néanmoins, il convient de préciser que seul l’époux dont la loi nationale permet un choix de nom pourra en bénéficier : cet époux pourra ainsi choisir le nom de l’autre conjoint, bien que ce choix ne soit pas autorisé pour le conjoint de nationalité belge³⁰⁶.

2129 Le droit matériel allemand prévoit des règles d’une particulière souplesse en matière d’état civil en général³⁰⁷, tant pour le changement de nom à la suite de la célébration d’une union, que pour un autre thème plus profond, l’intersexualité. La question de l’identité du genre est sur le point de s’inviter dans tous les systèmes juridiques. La chronique qui en est annoncée en France laisse inéluctablement présager une série de nombreuses réformes susceptibles de bouleverser en France les schèmes sociétaux. En la matière, l’Allemagne marque un temps d’avance, ainsi qu’il va être expliqué.

2130 Si le mariage n’a pas d’effet automatique sur le nom des époux, ces derniers peuvent cependant choisir un nom matrimonial commun qu’ils porteront tous deux pendant l’union (BGB, art. § 1355, Abs. 1, Satz 1 et 2)³⁰⁸et qu’ils pourront même conserver après la dissolution du mariage (BGB, § 1355, Abs. 4), tout comme chaque époux peut décider de reprendre, d’ajouter avant ou après son nom matrimonial, son nom de naissance (LpartG, § 1355, Abs. 3).

Les époux peuvent également décider de conserver leur nom (BGB, § 1355, Abs. 1, Satz 3).

Si les époux prennent un nom matrimonial, ils pourront le modifier après le mariage dans le respect d’une procédure administrative prévue par la loi sur le changement des noms de famille et des prénoms (NamÄndG). Le nom matrimonial sera modifié de plein droit (avec l’accord des époux) en cas d’événement familial (comme une adoption).

Au décès du premier, l’époux survivant pourra, soit :

Ces choix de nom sont également ouverts aux partenaires enregistrés³⁰⁹.

Cette souplesse qui caractérise le droit allemand ne se limite pas au nom, à ses modalités d’attribution ou de changement. Elle va permettre à l’Allemagne de se préparer à une mutation majeure en droit des personnes, à la reconnaissance d’un troisième genre, ni féminin ni masculin.

2131 L’accord de coalition trouvé entre la CDU-CSU et le SPD le 7 février 2018 pour la 19^e période de législature, intitulé : «Un nouveau départ pour l’Europe. Une nouvelle dynamique pour l’Allemagne. Une nouvelle cohésion pour notre pays» ³¹⁰proclame : «Nous respectons la diversité sexuelle. Toutes les personnes doivent pouvoir, indépendamment de leur identité sexuée, vivre libres et en sécurité – avec les mêmes droits et devoirs. Nous dénonçons l’homophobie et la transphobie et allons à l’encontre de toute discrimination. Nous allons, pour cela, transposer les prescriptions de la Cour constitutionnelle. Nous allons clarifier légalement les cas où les interventions médicales visant à ajuster l’identité sexuée des enfants ne sont uniquement autorisées dans des cas dans lesquels une intervention médicale ne peut être reportée et pour écarter un danger de mort»³¹¹.

Cette déclaration d’intention fait réponse à la décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 10 octobre 2017³¹²qui considère que la loi allemande sur l’état civil viole les droits fondamentaux de la personne requérante, et a obligé le législateur allemand à créer avant le 31 décembre 2018 une nouvelle réglementation selon laquelle les registres d’état civil doivent soit inscrire, en plus du genre féminin et masculin, un troisième genre (intersexué), soit supprimer la notion même de genre. En effet, la Cour considère que ce choix binaire ne permet pas de respecter les individus dont le développement sexuel présente des variantes du développement sexuel féminin et masculin, qui ne peuvent par conséquent être inscrits sur les registres d’état civil selon leur véritable identité sexuée.

2132 Cette position adoptée dans l’arrêt du 10 octobre 2017 par la Cour constitutionnelle fédérale allemande sur le genre neutre (ni féminin ni masculin) vient confirmer le droit pour les parents, qui existe déjà depuis 2013 en Allemagne, de renoncer à mentionner le sexe de leur enfant intersexué à la naissance³¹³.

Elle fait écho à la résolution n° 2191 du 12 octobre 2017 de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe intitulée «Promouvoir les droits humains et éliminer les discriminations à l’égard des personnes intersexes»³¹⁴, qui préconise notamment en ce qui concerne l’état civil : «La reconnaissance juridique du genre que les lois et les pratiques relatives à l’enregistrement des naissances en particulier à l’enregistrement des sexes des nouveau-nés, respectent dûment le droit à la vie privée en laissant une latitude suffisante pour prendre en compte la situation des enfants intersexes sans contraindre ni les parents ni les professionnels de santé à révéler inutilement le statut intersexe d’un enfant ; à simplifier les procédures de reconnaissance juridique du genre conformément aux recommandations adoptées par l’assemblée dans sa résolution 2048 ; (…) lorsque les pouvoirs publics recourent à des classifications en matière de genre, à veiller à ce qu’il existe un ensemble d’options pour tous, y compris les personnes intersexes qui ne s’identifient ni comme homme ni comme femme ; à envisager de rendre facultatif pour tous l’enregistrement du sexe sur les certificats de naissance et autres documents d’identité et à veiller, conformément au droit au respect de la vie privée, à ce que les personnes intersexes ne soient pas privées de la possibilité de conclure un partenariat civil ou un mariage, ou de rester dans une telle relation après la reconnaissance juridique de leur genre».

2133 L’Union européenne, en adoptant la résolution du 12 octobre 2017, ne fait que confirmer la démarche initiée auparavant, tant dans ses directives³¹⁵que dans ses recommandations antérieures³¹⁶.

2134 Alors qu’en France, le 4 mai 2017, la Cour de cassation a rejeté une demande d’inscription dans un acte de naissance de la formule «sexe neutre»³¹⁷, considérant que la binarité des sexes est un élément fondateur de l’organisation sociale et juridique, et que la reconnaissance par le juge d’un «sexe neutre» aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination.

Cet arrêt rendu ne semble pas avoir pris en compte l’avis rendu par la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH), qui, consultée par lettre cosignée par la garde des Sceaux et la ministre des Droits des femmes en date du 8 janvier 2013, préconise non seulement la reconnaissance de la notion juridique d’ «identité de genre», déjà entrée en vigueur dans le droit européen et international, mais surtout le remplacement des termes «identité sexuelle»par ceux d’«identité de genre». La Commission souligne également que : «L’introduction du critère d'”identité de genre” dans la législation permettrait de mettre le droit français en conformité avec le droit européen et international» et que l’introduction de cette notion dans : «l’arsenal législatif n’engage aucunement à prendre part sur les orientations et les échanges des chercheurs en sciences sociales sur les études du genre, la notion d'”identité de genre” ne faisant que renvoyer à une perception et à un vécu intimes de soi déconnectés des déterminations physiologiques»³¹⁸.

Même si un arrêt rendu récemment par la cour d’appel de Montpellier le 14 novembre 2018, à la faveur des dispositions de l’article 61-5 du Code civil, issu de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, donne à penser qu’une évolution se met en œuvre : les juges ont reconnu dans cette affaire l’usage neutre du terme «parent biologique» pour l’établissement de la filiation légitime de l’enfant à l’égard de ses deux parents mariés, alors, d’une part, que la naissance de ce troisième enfant est intervenue après le changement de sexe d’un des deux conjoints (initialement homme, ce conjoint a changé de sexe tout en ayant conservé ses attributs masculins après ce changement) et que, d’autre part, le couple, alors hétérosexuel, était déjà parent de deux premiers enfants légitimes nés antérieurement au changement de sexe³¹⁹.

Tandis qu’en Grèce, la loi du 10 octobre 2017 permet le changement de sexe à partir de quinze ans, le Luxembourg prépare une réforme visant à reconnaître le troisième genre dans son état civil ; en Australie est reconnu le droit à toute personne intersexuée de faire apparaître la mention «genre neutre» sur les actes officiels³²⁰ ; Malte a adopté le 1^er avril 2015 une loi intitulée Gender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Act³²¹, la première loi à interdire les interventions chirurgicales ou traitements des caractères sexuels des mineurs sans leur consentement préalable et éclairé ; et en Birmanie, en Inde, en Malaisie, au Népal, en Thaïlande, les personnes transgenres sont reconnues³²².

Il en est de même en Argentine³²³, en Nouvelle-Zélande ainsi qu’aux États-Unis, où la ville de New York a délivré en 2016 le premier certificat de naissance portant la mention «intersexe»³²⁴.

Selon les Nations unies, entre 0,05 % et 1,7 % de la population mondiale serait intersexuée³²⁵.

Le droit positif français s’articule actuellement autour des catégories sexuées homme-femme. Comme l’a écrit un auteur, «elles innervent toujours notre législation», assurant en cela «le fondement de notre organisation sociale et juridique»³²⁶.

2135 Même si l’étude des régimes matrimoniaux et des pactes civils de solidarité sera analysée par la troisième commission³²⁷, la question sera abordée ici exclusivement sous l’angle des règles d’opposabilité spécifiques à l’état des personnes, dont l’événement est survenu à l’étranger. Elles sont en effet essentielles pour le notaire rédacteur qui doit les maîtriser pour lui permettre d’effectuer le travail de contrôle et d’analyse relevant de l’identification des parties à son acte.

Plus précisément, l’étude portera sur les transcriptions sur les registres d’état civil français de tout événement survenu à l’étranger et pouvant concerner soit l’état des personnes ressortissantes françaises, soit l’état des étrangers demeurant en France.

Qu’il s’agisse d’un mariage ou d’un partenariat entre Français, ou entre un Français et un étranger, célébré ou enregistré hors de France, les règles de validité desdites unions sont soumises à des conditions de publicité spécifiques pour en assurer leur opposabilité en France.

2136 Tandis que les mariages célébrés à l’étranger pour tous les couples de nationalité étrangère sont directement opposables à l’égard de tous en France³²⁸, dès la célébration de l’union dans le pays d’origine, les couples mariés français (ou dont un membre est Français) doivent respecter les conditions de transcription prévues à l’article 171-5 du Code civil³²⁹.

En effet, même si l’article 171-1 du Code civil prévoit que le mariage contracté en pays étranger entre Français ou entre un Français et un étranger est valable s’il a été célébré dans les formes usitées du pays de célébration, les effets de cette union ne pourront être constatés, et le mariage opposable aux tiers, que lorsque l’acte de mariage étranger aura fait l’objet d’une transcription sur les registres de l’état civil français en application de l’article 171-5 du Code civil.

Depuis la loi n° 2006-1376 du 14 novembre 2006, le contrôle de validité des mariages contractés par des Français à l’étranger a été rapproché des moyens de contrôle célébrés en France³³⁰.

Par ailleurs, si l’article 171-5 du Code civil conditionne l’opposabilité du mariage étranger à sa transcription sur les registres d’état civil, aucune condition de durée pour effectuer cette formalité n’est prévue par la loi. C’est ainsi qu’il a pu être jugé que la transcription du mariage a un effet rétroactif depuis la célébration du mariage³³¹.

Cette décision de la Cour de cassation du 7 décembre 2016 va au-delà de ces règles d’opposabilité du mariage étranger : le litige tranché concernait en fait un mariage homosexuel entre un Italien et un homme de nationalité franco-espagnole célébré à Madrid, avant la loi du «Mariage pour tous» en France. Elle assure la reconnaissance du mariage célébré à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi.

Au regard de ces éléments, «en décidant que la transcription prescrite par l’article 171-5 rend la qualité de conjoint opposable aux tiers depuis la date du mariage, la première chambre civile se livre incontestablement à une interprétation contra legem de l’article 21 [L. n° 2013-404, art. 21 : “le mariage peut faire l’objet d’une transcription dans les conditions prévues aux articles 171-5 et 171-7 du Code civil. À compter de la date de transcription, il produit effet à l’égard des tiers”]»³³².

2137 Si cette disposition issue de la loi du 14 novembre 2006 paraît avoir été motivée par un souci de lutte contre les mariages simulés, pour nombre d’auteurs, elle semble excessive³³³, voire génératrice d’une inégalité de traitement caractérisée au détriment de ressortissants français se mariant à l’étranger³³⁴.

Aussi critiquée soit-elle³³⁵, cette formalité existe à ce jour, et le notaire ne peut faire autrement que de rester très vigilant lorsque dans un dossier un tel mariage a été célébré, même si l’on peut, dans le sillage de certains auteurs, s’interroger sur le point de savoir si les conseillers de la première chambre civile ont véritablement mesuré les conséquences pratiques d’un tel effet rétroactif : «À supposer qu’un mariage ne soit pas transcrit, et ne soit donc pas opposable à un bailleur, ce dernier pourrait-il prendre le risque de relouer son bien [après le départ du conjoint survivant dont le mariage n’est pas transcrit en France] alors que la transcription n’est soumise à aucune condition de délai [et qu’elle sera effectuée postérieurement au départ du logement] ?»³³⁶. À moins que l’objectif poursuivi par la Haute Cour, en rendant cet arrêt contra legem, ne soit ni plus ni moins qu’un appel au législateur à «revoir sa copie quant à la transcription des mariages célébrés à l’étranger sur les registres de l’état civil français»³³⁷ ?

2138 Les époux mariés à l’étranger ne sont pas les seuls à devoir respecter les formalités de transcription sur les registres d’état civil français : les partenaires ayant signé un partenariat soumis à enregistrement sont également assujettis à des règles spéciales de publicité de leur situation patrimoniale.

2139 Depuis son instauration par la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999, jusqu’au dernier décret n° 2017-889 en date du 6 mai 2017, relatif au transfert aux officiers de l’état civil de l’enregistrement des déclarations, des modifications et des dissolutions des pactes civils de solidarité, le pacte civil de solidarité a fait l’objet de très nombreuses dispositions tant législatives que réglementaires.

Les propos qui suivent ne porteront que sur les règles d’enregistrement et de publicité du pacs, dans le cadre de l’obligation d’identification des parties et de leur état civil sous l’angle international, tous les autres points sur ce thème étant par ailleurs analysés dans les travaux de la troisième commission³³⁸.

2140 Les règles d’enregistrement et de publicité du pacte civil de solidarité sont essentielles pour en assurer sa validité. Il résulte de l’article 515-7-1 du Code civil que : «Les conditions de formation et les effets d’un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l’État de l’autorité qui a procédé à son enregistrement».

Les règles d’opposabilité d’un pacte civil de solidarité, qu’il soit constitué ou modifié, sont également fondées sur sa publicité en marge des actes d’état civil des partenaires depuis le 23 juin 2006³³⁹.

Le notaire qui reçoit un pacs en la forme authentique doit procéder à son enregistrement sur un registre numérique dénommé Pacsen et développé par le Conseil supérieur du notariat depuis le 30 mars 2011. Cette condition est essentielle à la validité du pacs notarié³⁴⁰.

Mais l’enregistrement du pacs sur le registre Pacsen n’est pas suffisant : le pacs doit en outre faire l’objet d’une mesure de publicité sur les registres d’état civil.

Depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, l’article 515-3-1 modifié du Code civil édicte : «Il est fait mention, en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire, de la déclaration de pacte civil de solidarité, avec indication de l’identité de l’autre partenaire. Pour les personnes de nationalité étrangère nées à l’étranger, cette information est portée sur un registre tenu au service central d’état civil du ministère des Affaires étrangères. L’existence de conventions modificatives est soumise à la même publicité. Le pacte civil de solidarité ne prend effet entre les parties qu’à compter de son enregistrement, qui lui confère date certaine. Il n’est opposable aux tiers qu’à compter du jour où les formalités de publicité sont accomplies. Il en va de même des conventions modificatives».

L’obligation de publicité sur le registre tenu au service central d’état civil du ministère des Affaires étrangères est intégralement reprise dans l’article 6 du décret n° 2012-966 du 20 août 2012 relatif à l’enregistrement de la déclaration, de la modification et de la dissolution du pacte civil de solidarité reçu par un notaire.

Par ailleurs, le décret du 6 mai 2017 pris en application de la loi du 18 novembre 2016, entrée en vigueur le 1^er novembre 2017, prévoit que les pacs, lorsqu’ils ne sont pas notariés, sont désormais déclarés devant l’officier d’état civil, en lieu et place des greffes des tribunaux d’instance³⁴¹.

Pour les partenaires de nationalité étrangère ou nés à l’étranger, la déclaration de pacs doit en outre être effectuée soit par le notaire (lorsque le pacs est notarié), soit par l’officier d’état civil, auprès du service central d’état civil du ministère de l’Europe et des Affaires étrangères.

2141 Dans un contexte international, le ministère de l’Europe et des Affaires étrangères précise dans une circulaire du 19 janvier 2008 les compétences de l’ambassadeur et du chef de poste consulaire en matière de pacs, ainsi que la tenue des registres des pactes civils de solidarité ouverts dans chaque poste diplomatique et consulaire.

Cette circulaire précise les éléments nécessaires à l’accomplissement des formalités d’enregistrement et de publicité dont les modalités sont définies à l’article 515-3, alinéa 5, du Code civil : «À l’étranger, l’enregistrement de la déclaration conjointe d’un pacte liant deux partenaires dont l’un au moins est de nationalité française et les formalités prévues aux troisième et cinquième alinéas sont assurés par les agents diplomatiques et consulaires français ainsi que celles requises en cas de modification du pacte».

La circulaire donne par exemple des précisions très utiles concernant la notion de résidence commune : même si les intéressés n’ont pas besoin de résider déjà ensemble au moment de la déclaration, ils doivent en revanche déclarer à l’autorité consulaire l’adresse qui sera la leur dès l’enregistrement du pacte.

De plus, la notion de résidence commune doit s’entendre comme étant la résidence principale des intéressés, quel que soit leur mode d’habitation (propriété, location, hébergement par un tiers). La résidence désignée par les partenaires ne peut par conséquent correspondre qu’à une résidence principale et en aucune façon à une résidence secondaire³⁴³.

En outre, les règles de tenue du registre des pactes civils de solidarité ainsi que les modalités de numérotation détaillées dans la circulaire n° 2007-03 du 5 février 2007 sont applicables au registre consulaire des pactes civils de solidarité³⁴⁴.

Enfin, tout comme la loi relative aux «mariages pour tous», dont certains peuvent s’avérer «boiteux» du fait de la nationalité de l’un des conjoints au moins, il peut exister des partenariats «boiteux».

À cet égard, la circulaire de 2008 rappelle aux ambassadeurs et chefs de poste consulaire la nécessité de mettre en garde les partenaires ressortissants de nationalité dont les pays peuvent considérer, selon leurs lois, règlements ou encore leurs usages sociaux liés notamment à la vie commune, le partenariat non seulement comme non reconnu, mais encore comme pouvant faire courir un risque avéré pour les partenaires.

Cette mise en garde systématique prend la forme d’une notice rappelant la réglementation en vigueur dans l’État de la résidence, et dont les partenaires accusent réception³⁴⁵.

2142 En préliminaire, il est rappelé que ne seront ici abordées que les règles de publicité et d’opposabilité aux tiers du partenariat, les travaux de la troisième commission étudiant cette matière³⁴⁷.

Si, depuis le 29 janvier 2019, l’article 21 du règlement n° 2016/1104 du 24 juin 2016 prévoit que la loi applicable aux effets patrimoniaux d’un partenariat enregistré s’applique à l’ensemble des biens qui sont soumis à ces effets quel que soit le lieu où les biens se trouvent, l’article 25-2 énonce que si la loi de l’État membre dans lequel les deux partenaires ont leur résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention prévoit des règles formelles supplémentaires pour les conventions de partenariats, ces règles s’appliquent.

De plus, l’article 28, qui traite de l’opposabilité, prévoit que le tiers est réputé avoir connaissance de la loi applicable aux effets patrimoniaux d’un partenariat enregistré si l’un des partenaires s’est conformé aux obligations en matière de publicité ou d’enregistrement des effets patrimoniaux enregistrés prévues par la loi, notamment de l’État où le partenaire contractant et le tiers ont leur résidence habituelle³⁴⁸.

Il en résulte que les dispositions de l’article 515-7-1 du Code civil ci-dessus évoquées (V. supra, n° a2140) s’appliquent pour les conventions de partenariats soumises au règlement européen³⁴⁹.

Le mariage ou le partenariat enregistré qui viennent d’être étudiés figurent parmi les événements marquant le statut personnel. Il en existe d’autres comme la filiation, l’adoption, la reconnaissance ou encore la séparation de biens judiciaire ou la reprise de vie commune, autant d’éléments pouvant faire l’objet de mentions en marge des registres publics d’état civil français³⁵⁰.

Seuls les événements à dimension patrimoniale seront abordés, dans le droit fil de ce qui vient d’être dit, avant de conclure avec l’ultime événement impactant l’état des personnes : les règles de publicité d’un décès survenu à l’étranger.

2143 Les événements marquant le statut personnel qui seront abordés ici relèvent, d’une part, des modifications ultérieures en matière de régimes matrimoniaux et d’effets patrimoniaux et, d’autre part, de la transcription sur les registres d’état civil français de la survenance du décès à l’étranger d’un ressortissant français.

2144 Que le changement de régime soit intervenu en France ou à l’étranger, pour que les époux puissent voir opposable aux tiers leur situation matrimoniale nouvelle en France, des formalités de publicité sont rendues obligatoires par les articles 1397-3 et 1397-5 du Code civil.

Ces articles énoncent que lorsque la désignation de loi applicable (et comme suite, la désignation de la nature du régime matrimonial en découlant) est faite au cours du mariage, les formalités de publicité prévues au Code de procédure civile doivent être respectées, et lorsqu’un contrat de mariage a été adopté, mention de ce changement doit être portée sur la minute de celui-ci³⁵¹, le notaire détenteur de la minute ne pouvant plus délivrer aucune copie du contrat de mariage initial sans reproduire cette mention³⁵².

La règle prévue par l’article 1303-3 du Code de procédure civile est la suivante : lorsque l’acte de mariage est conservé par une autorité française, le changement de régime matrimonial obtenu en application de la loi étrangère régissant les effets de l’union est mentionné en marge de cet acte. En l’absence d’acte de mariage conservé par une autorité française, ce changement de régime matrimonial, s’il a donné lieu à une décision d’un tribunal français ou à un acte établi en France en la forme authentique ou si l’un des époux est Français, est inscrit aux fins de conservation au répertoire civil annexe mentionné à l’article 4-1 du décret n° 65-422 du 1^er juin 1965 portant création d’un service central d’état civil au ministère des Affaires étrangères.

Si le contrat de mariage a été dressé à l’étranger, aucune disposition légale ne prévoit de mesure de publicité³⁵³ : ainsi, lorsque l’acte de changement intervient à l’étranger et concerne un couple dont aucun n’est ressortissant français, marié à l’étranger, la formalité au répertoire civil annexe ne peut être accomplie³⁵⁴.

Dans ce dernier cas, en l’absence d’accomplissement de formalité, le changement demeure opposable au tiers si dans l’acte les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial.

2145 En cas de changement prévu à l’article 22, les époux doivent respecter en France les dispositions des articles 1397-3 et 1397-5 du Code civil, ainsi que celles de l’article 1303-5 du Code de procédure civile dont il vient d’être parlé ci-dessus (V. supra, n° a2144), conformément à l’article 23-2³⁵⁵.

Par ailleurs, les articles 22-2 et 22-3 confirment, d’une part, que le changement de loi (et par voie de conséquence de régime) n’aura lieu que pour l’avenir, sauf volonté contraire des parties et, d’autre part, qu’en tout état de cause, même si les parties convenaient de donner un effet rétroactif à leur convention modifiée, le changement ne pourrait emporter aucun effet rétroactif de la loi applicable s’il portait atteinte aux droits des tiers.

2146 Compte tenu de la similitude des dispositions entre les deux instruments, au point que certains auteurs ont évoqué le «paquet» pour les définir³⁵⁶, les dispositions concernant la conclusion initiale et le changement de convention sont contenues dans des articles portant les mêmes numéros dans chaque règlement.

2147 En cas de changement prévu à l’article 22 du règlement, les partenaires doivent respecter en France les dispositions de l’article 515-7-1 du Code civil, comme en matière de conclusion d’un partenariat initial, conformément à l’article 23-2³⁵⁷.

Les articles 22-2 et 22-3 confirment, d’une part, que le changement de partenariat n’aura lieu que pour l’avenir, sauf volonté contraire des parties et, d’autre part, qu’en tout état de cause, même si les parties convenaient de donner un effet rétroactif à leur convention modifiée, le changement ne pourrait emporter aucun effet rétroactif de la loi applicable s’il portait atteinte aux droits des tiers.

Adopté par la voie de la coopération renforcée, le règlement européen sur les effets patrimoniaux des partenariats enregistrés n’est applicable que sur le territoire de dix-huit États membres, à l’heure des présentes³⁵⁸.

C’est dire que les articles 22-2 et 22-3 ci-dessus ne s’appliquent que sur le territoire des États ayant mis en place la coopération renforcée, et que pour tous les autres États membres de l’Union et les États tiers, seules les règles de droit commun sont applicables.

Le Parlement de la République française a adopté le 12 mai 2009 la loi ayant introduit cette nouvelle règle de conflit de loi de l’article 515-7-1 du Code civil³⁵⁹, dans la perspective de permettre la production d’effets en France aux partenariats enregistrés à l’étranger³⁶⁰, comme par exemple les partenariats mis en place par le Danemark, l’Islande ou le Royaume-Uni, non soumis au règlement européen, ou encore l’Afrique du Sud, l’Australie la Nouvelle-Zélande, ou certains États des États-Unis.

Si les règles d’enregistrement et d’opposabilité du partenariat sont prévues par le règlement européen pour les États membres participant à la coopération renforcée, quelles sont celles régissant les partenariats conclus en dehors de ces États coopérants, et a fortiori hors Union européenne ?

2148 Selon l’instruction du 30 décembre 2009, les partenaires ayant conclu un partenariat civil à l’étranger doivent prouver que celui-ci est juridiquement assimilable à un pacs en établissant qu’ils ont conclu entre eux un contrat visant à organiser leur communauté de vie³⁶¹et que celui-ci a fait l’objet d’un enregistrement devant une autorité compétente³⁶².

Cette preuve pourra être apportée par tout moyen, en ce compris par la production d’un certificat de coutume, le cas échéant³⁶³.

En d’autres termes, en matière de changement d’un partenariat enregistré à l’étranger, il n’existe aucune disposition similaire à celles connues en matière de changement de régime matrimonial ou de loi applicable au régime matrimonial, prévues par les articles 1303-4 et suivants du Code procédure civile et 1397-5 du Code civil en matière de changement d’un régime matrimonial.

2149

La même observation pourrait être faite pour la conservation et la circulation des informations concernant l’enregistrement à l’étranger des désignations de loi applicable et des contrats de mariage pour les couples mariés internationaux.

2150 En Écosse, le Mariage and Civil Partnership Act de 2014³⁶⁵prévoit la possibilité de convertir un partenariat en mariage soit de façon administrative, soit au moyen d’une cérémonie de mariage. Les effets de cette conversion peuvent en outre être rétroactifs, à compter de la conclusion du civil partnership.

Aux Pays-Bas, les articles concernant les conditions et les effets du mariage s’appliquent également aux partenariats enregistrés qui, depuis le 1^er avril 2001, peuvent être convertis en mariage (et réciproquement)³⁶⁶.

Dans une réponse ministérielle, le gouvernement a pris soin de rappeler que le mariage d’un Français à l’étranger peut être reconnu en France, à condition, d’une part, que les époux comparaissent personnellement lors de la célébration et, d’autre part, que les conditions de fond d’un mariage résultant de la loi nationale, un Français doit préalablement au mariage obtenir un certificat à mariage par l’autorité consulaire compétente, outre la transcription du mariage en marge des actes d’état civil pour être opposable.

En conséquence, en cas de conversion d’un civil partnership en mariage, le mariage ne sera reconnu en France que si l’époux français était présent pour y consentir. Si la procédure de conversion ne prévoit pas la comparution des époux, les autorités françaises ne sauraient reconnaître le mariage. Si la comparution a bien lieu, les dispositions des articles 171-1 et suivants du Code civil s’appliquent pour la conversion. Enfin, les effets du mariage seront opposables aux tiers en France à compter de la transcription³⁶⁷.

2151 Selon le site de France Diplomatie³⁶⁸, dans la majorité des pays étrangers, le décès d’un ressortissant français doit être déclaré à l’état civil local dans les mêmes conditions que le décès d’un national de ce pays. Un acte de décès local est alors établi. Les services consulaires français pourront alors transcrire l’acte de décès étranger dans le registre d’état civil français. Il pourra être remis une dizaine de copies d’acte de décès certifiées conformes à l’original. Par la suite, il sera possible d’obtenir ce document au service central d’état civil à Nantes ou auprès du poste diplomatique et consulaire. L’établissement de l’acte de décès français n’est pas obligatoire, mais fortement recommandé, car il permettra d’effectuer un certain nombre de démarches en France (succession, pension de retraite ou salaires, emprunt…).

2152 Mais, à côté des actes d’état civil qui viennent de faire l’objet de ce qui précède, le notaire doit également utiliser les autres moyens existant pour identifier les parties, et ainsi obtenir toute information et justificatif nécessaires.

Il s’agit des différentes pièces justificatives de l’identité d’une personne, qui font l’objet des développements qui suivent.

2153 Les pièces justificatives de l’identité d’une personne ne peuvent relever que de deux catégories de pièces officielles : soit la pièce d’identité est une pièce d’identité nationale (§ I), soit il s’agira d’une pièce d’identité internationale, sur un modèle standard, afin de pouvoir être acceptée dans les tous les États. Il sera alors question du passeport (§ II).

2154 Bien que le décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 prévoit à l’article 5³⁶⁹une obligation pour le notaire de connaître l’identité de ses clients, ainsi que la production de tous documents justificatifs à lui remettre, aucune précision n’est donnée quant à la nature des justificatifs d’identité³⁷⁰.

Dans un premier temps, dès 1979, la Cour de cassation a précisé les modalités, en imposant au notaire le contrôle de l’identité des parties qu’il ne connaît pas, par la demande de production de pièces officielles comportant photographies et signatures, afin de conforter les mentions figurant dans les livrets de famille, actes d’état civil ou autres pièces qui peuvent lui être présentées³⁷¹.

2155 Mais aujourd’hui, aux obligations d’identification sont venues s’ajouter les obligations de vigilance imposées aux notaires dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Avec ces nouvelles obligations de vigilance et de déclarations de soupçons³⁷², tout un arsenal de dispositions législatives et réglementaires constitue désormais la base légale confirmant le devoir de contrôle du notaire de l’identité de son client, que ce dernier soit un client habituel ou occasionnel de l’office.

Parmi toutes ces dispositions étudiées par la quatrième commission (V. infra, n^os a4283 et s.), seules celles justifiant la nécessité de se voir présenter la pièce officielle retiendront ici l’attention : il s’agit des dispositions de l’article L. 561-5 du Code monétaire et financier qui prévoit qu’avant d’entrer en relation d’affaires avec le client ou de l’assister dans la préparation ou la réalisation d’une transaction, le notaire doit non seulement identifier son client, et le cas échéant le bénéficiaire effectif de la transaction, mais encore contrôler les éléments d’identification, sur présentation de tout document écrit ayant un caractère probant.

Tout comme le décret de 1971, le terme générique utilisé par le Code monétaire et financier ne permettait pas de connaître avec précision les documents d’identification.

C’est le décret du 18 avril 2018, et plus particulièrement son article 13 qui, en prévoyant l’instauration d’un article R. 561-5-1 dans le Code monétaire et financier, précise enfin les documents exacts à demander, pour en faire une copie destinée à être conservée.

Le nouvel article R. 561-5-1 dudit code prévoit que : «Pour l’application du 2° du I de l’article L. 561-5, les personnes mentionnées à l’article L. 561-2 vérifient l’identité du client selon les modalités suivantes :

Pour un client de nationalité française, il n’existe aucune difficulté particulière : le notaire instrumentaire demande à son client que lui soit présentée sa carte nationale d’identité, telle que le décret n° 55-1397 du 22 octobre 1955 l’a instituée.

Pour un client de nationalité étrangère, le notaire instrumentaire demande également que lui soit présentée une pièce officielle d’identité, peu importe qu’elle ait été délivrée à l’étranger, dans la mesure où toutes les indications prévues à l’article R. 561-5-1 du Code monétaire et financier peuvent y figurer.

Au regard de ces éléments visés dans l’article R. 561-5-1 dudit code, des difficultés techniques apparaissent dans le cadre de la lutte contre le blanchiment : en effet, comment demander des documents officiels justifiant de l’identité d’un client comme il a été indiqué supra, tout en méconnaissant la règle de traduction systématique évoquée, imposée par le paragraphe 586-1 de l’instruction générale de l’état civil (V. supra, n° a2117) ? Une adaptation du paragraphe 586-1 avec ces nouvelles règles de lutte contre le blanchiment serait opportune. Cette adaptation permettrait au notaire de conserver sans difficulté la copie du document original étranger détenu par le client, sans contrainte de traduction obligatoire, le document étranger détenu par le client étant par nature non traduit et sa traduction sans utilité.

2156 La carte de nationalité française répond aux conditions de délivrance et de renouvellement³⁷³instaurées par le décret de 1955, dont la dernière modification remonte au 2 novembre 2017. Les empreintes digitales du demandeur sont recueillies et numérisées.

Si le client ne détient pas de carte nationale d’identité ni de passeport (qui sera évoqué un peu plus loin), il peut être suggéré au notaire de veiller avec plus de prudence et de précaution, tout en acceptant de se «contenter de consulter d’autres pièces (permis de conduire, carte de transport», contenant les indications prévues par l’article R. 561-1 (une photographie, le nom, les prénoms, les date et lieu de naissance), l’essentiel étant qu’en tout état de cause, il faut que même s’il multiplie «les pièces consultées, de sorte qu’elles puissent se corroborer les unes les autres»³⁷⁴, «le notaire [conserve] les diligences effectuées»³⁷⁵.

Malgré le caractère biométrique de la carte d’identité nationale française actuelle, elle n’existe pas à ce jour, dans une version électronique ou numérique, à la différence de certains pays dont les ressortissants, potentiels clients de nos études, peuvent être munis d’une telle version.

2157 La carte d’identité électronique – dénommée eID – est la carte d’identité électronique des Belges. Elle est la preuve de l’inscription des ressortissants belges au Registre national des personnes physiques.

L’eID permet aussi de s’identifier pour prouver son identité, sa nationalité, son âge ; elle permet encore de signer électroniquement en tant que personne majeure, étant précisé qu’en Belgique une signature électronique a la même valeur juridique qu’une signature manuscrite.

Le notariat belge a élaboré, sur son site «Notaire.be», un onglet dénommé «My Box». Cette application donne à l’internaute, citoyen de nationalité belge et titulaire d’une eID, un aperçu des contrats de cohabitation ou de mariage qu’il a pu contracter, ainsi que les coordonnées de l’étude notariale dans laquelle ses contrats sont conservés.

Cette application est liée au Registre central des contrats de cohabitation et de mariage, une base de données gérée par Fednot (Fédération royale du notariat belge). Le contrat proprement dit ne se trouve pas en ligne, mais demeure conservé au sein de l’étude notariale³⁷⁶.

Le client «connecté», en rentrant sa eID dans le lecteur de carte³⁷⁷, insère un code PIN et accède directement aux informations le concernant dans le Registre central des contrats de cohabitation et de mariage (CRH).

2158 La loi du 26 septembre 1991 relative à la délivrance des documents de voyage dispose que la carte d’identité est un document de voyage.

Par ailleurs, les registres communaux néerlandais contiennent toutes les informations nécessaires à l’établissement des cartes d’identité. La loi de 1994 régissant ces fichiers autorise les communes à fournir aux autres administrations les données nécessaires à l’accomplissement de leur mission. De ce fait, l’agence chargée de la fabrication des cartes d’identité utilise les informations des registres communaux³⁷⁸.

Le ressortissant néerlandais, quant à lui, est titulaire d’une carte d’identité électronique qui lui permet de communiquer avec les administrations étatiques et semi-gouvernementales. La solution adoptée est intitulée «DigiD».

Le notariat néerlandais a développé des solutions électroniques particulièrement performantes : par le biais d’une application dénommée «NotarisNet», le confrère néerlandais accède à un système de vérification d’identité des clients (dénommé «VIS»: Vérificatie Informatie Systeem) qui permet, sur les numéros uniques des cartes d’identité, de vérifier leur validité. Si une carte a été volée ou déclarée perdue ou invalide pour les Pays-Bas, l’application l’indique instantanément au notaire qui consulte.

En fonction du résultat de l’interrogation, le document d’identité présenté par le client est soit conforme (No Hit), soit pose un problème (Hit).

Le résultat «Hit»indique un degré élevé de certitude que le document pose problème. Dans ces conditions, le notaire néerlandais doit refuser le document comme pièce d’identité valide, et exiger du client qu’il s’identifie autrement³⁷⁹.

Ce système permet une identification fiable des parties à une transaction en ligne, contribuant ainsi à la confiance des consommateurs.

Après avoir abordé les caractéristiques de la carte électronique belge ainsi que de la carte électronique néerlandaise, une troisième étude de cas a paru des plus intéressantes : l’exemple de l’Estonie, «la modernité technologique étatisée»³⁸⁰.

2159 Ce pays balte est connu pour les efforts considérables qu’il a déployés dès les années 2000 pour tendre vers un e-gouvernement. Dès 2001, une loi a été adoptée pour munir tous les citoyens de nationalité estonienne d’une carte d’identité avec un microprocesseur.

Depuis une loi de 2002, la e-carte d’identité, basée sur la technologie Java Card, est détenue par tous les Estoniens à partir de l’âge de quinze ans. Cette e-carte d’identité est un élément-clé pour des services en lignes avancés.

La e-carte d’identité estonienne se branche sur un ordinateur et centralise un très grand nombre d’informations, tout en permettant la réalisation de signatures électroniques et l’accès aux registres administratifs.

Il suffit de rentrer et de valider deux séries de codes secrets, après avoir connecté la e-carte d’identité³⁸¹.

Les fonctionnalités de cette carte répondent à toutes les exigences des cahiers des charges standards de l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI), pour les documents de voyage³⁸². Cette e-carte d’identité permet entre autres à tous les citoyens estoniens de se déplacer dans l’espace de liberté, de justice et de sécurité de l’Union et de l’Association européenne de libre-échange sans aucun autre document pour justifier de leur identité.

Les services numériques développés par la Chambre des notaires de l’État libre estonien sont intégrés dans un programme dénommé «E-Notaries Programme», au moyen duquel tous les actes notariés sont élaborés et interconnectés à tous les registres de l’État. De plus, par le biais de ce programme, les notaires ont également accès à tous les registres étatiques qui leur sont utiles en vue d’obtenir tous types d’informations administratives. Ce programme leur permet également d’alimenter les registres avec lesquels les notaires sont en lien.

Quelques exemples de services en ligne avec la e-carte d’identité estonienne :

Mais certains pays, et «non des moindres», ne connaissent pas de «carte d’identit黳⁸⁴.

Ces ressortissants voyageurs qui ne détiennent pas de pièce d’identité nationale, pour être arrivés jusqu’à l’Étude pour requérir un acte à rédiger, sont au moins titulaires d’une pièce d’identité internationale : le passeport.

2160 Le passeport reste une réalité au-delà du périmètre spatial de Schengen qui permet aux personnes de se déplacer. Plus qu’un outil d’identification, il est aussi un outil de contrôle des déplacements des individus.

S’il est vrai qu’en vertu des accords de Schengen, qui organisent la libre circulation des personnes entre les États signataires, les citoyens européens se meuvent dans cet espace sans avoir à produire ni passeport ni visa, mais simplement une carte d’identité nationale (lorsqu’ils en détiennent une), il n’en est pas de même pour tous les autres ressortissants des autres États non signataires.

Avant de constater l’utilité du passeport comme justificatif de l’identité (B), une brève histoire du passeport en France (A) permettra d’en comprendre son origine et son utilité actuelle.

2161 Il fut un temps où en France, cohabitaient deux types de passeports : le passeport «intérieur» et le passeport «extérieur»³⁸⁵.

Existant sous l’Ancien Régime, ces deux catégories de passeports furent supprimées par la Révolution. La loi du 28 mars 1792 rétablit le passeport obligatoire pour tout Français souhaitant sortir du territoire et pour tout étranger désireux d’y séjourner.

La raison principale était, d’une part, la crainte de voir la noblesse française fuir massivement pour rejoindre les armées contre-révolutionnaires et, d’autre part, d’empêcher les étrangers appartenant aux nations voisines de pénétrer librement sur le territoire afin de participer à la réalisation d’actions de diverses natures³⁸⁶.

2162 Aujourd’hui, les passeports standardisés doivent être lisibles par une machine dont les spécifications sont établies par l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI).

Cet organisme des Nations unies a notamment pour mission l’élaboration de techniques de conception et de traitement des passeports, afin de protéger leur intégrité et de rester à la pointe de la technologie internationale en matière de sécurité.

Du point de vue européen, le passeport international est intégré dans un système de gestion des déplacements des personnes au sein des États, dont l’objectif est de contrôler les déplacements des personnes, entre leur sortie de leur territoire d’origine, leur entrée dans un pays étranger et leur retour dans le pays d’origine.

Il demeure le justificatif par excellence de l’identité du client comparaissant pour la réception de l’acte³⁸⁷. Il remplit en effet les conditions posées par l’article R. 561-5-1 du Code monétaire et financier.